LIZASO CINTIA NOELIA Y OTRO/A C/ RAMOS PABLO CESAR Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)

Nro de Orden: Libro: S-199 Juzgado de origen: JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL N°5 Expte: SI-116824 Juicio: LIZASO CINTIA NOELIA Y OTRO/A C/ RAMOS PABLO CESAR Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)       En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de JULIO de 2018, se reúnen en Acuerdo […]

Nro de Orden:

Libro: S-199

Juzgado de origen: JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL N°5

Expte: SI-116824

Juicio: LIZASO CINTIA NOELIA Y OTRO/A C/ RAMOS PABLO CESAR Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de JULIO de 2018, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-116824 , en los autos: “LIZASO CINTIA NOELIA Y OTRO/A C/ RAMOS PABLO CESAR Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Roberto Ángel Bagattin y Emilio Armando Ibarlucía.

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Roberto Ángel BAGATTIN dijo:

I.- En la sentencia dictada en autos se RESOLVIÓ: Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por CINTIA NOELIA LIZASO y CRISTIAN HUGO OLIVER contra PABLO CESAR RAMOS y “ANTARTIDA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A.”, y en consecuencia, condenar a la parte demandada a abonarle a la parte actora la suma de $ 311.635 (pesos trescientos once mil trescientos once mil seiscientos con treinta y cinco centavos), con más los intereses establecidos en el considerando III, dentro del plazo de cinco días de quedar notificados de la aprobación de la pertinente liquidación, bajo apercibimiento de ejecución, con costas a la parte demandada vencida.

La parte actora interpuso recurso de apelación a fs.330/333, concedido libremente a fs.334 vta., expresó agravios a fs.345/346, los cuales no fueron respondidos (Conf. fs.349).

El demandado y la aseguradora citada en garantía interpusieron recurso de apelación a fs.328, concedido libremente a fs.329, expresaron agravios a fs.339/344, los cuales no fueron objeto de contestación (Conf. fs.349).

II.- RESPONSABILIDAD

2.1. Síntesis de los fundamentos de la sentencia en el tema de la responsabilidad

El Sr. Juez de grado atribuyó al demandado la responsabilidad en el hecho dañoso motivo de esta litis, en forma exclusiva, con sustento en lo normado en el art. 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil, sustancialmente, por las siguientes razones: a) porque de las conclusiones de la pericia mecánica no surgía acreditada la versión de los hechos sostenidos por la parte demandada y la citada en garantía; b) porque la parte demandada y la citada en garantía no demostraron, en forma acabada e indubitable, la eximente de responsabilidad invocada al contestar la demanda; y c) porque el déficit de prueba aportada en la causa a fin de excluir de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa riesgosa productora del daño sólo puede redundar en perjuicio de éste, quien tenía la carga de demostrar la concurrencia de la circunstancia excluyentes, lo que entendió que no había sido abastecida en la presente causa.

2.2.- Agravios

El demandado y la citada en garantía solicitan que se revoque la sentencia, admitiéndose la participación causal de la víctima en la producción del hecho accidental, esencialmente, porque consideran que la decisión del Sr. Juez “a quo” está sostenida en una ponderación incompleta y alejada de los datos objetivos, las normas de tránsito y las máximas de la experiencia.

Atento los términos de los agravios, el “thema decidendum” es determinar si es correcta o no la decisión del Sr. Juez de origen de desestimar el pedido de eximición de responsabilidad formulado por la parte demandada.

Considero necesario formular las consideraciones que enumero a continuación, antes de ingresar al tratamiento de los agravios de los apelantes, enunciados precedentemente:

En primer lugar, que el tema de la responsabilidad queda íntegramente sometido a este Tribunal porque la cuestión a decidir es determinar si ha sido correcta o no la forma en que el Sr. Juez de grado decidió la atribución de la misma.

En segundo término, que daré respuesta, a aquellas quejas que considero relevantes para decidir el caso y sin respetar el orden en que fueron expuestas, ateniéndome a la doctrina de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia provincial (arg. art. 273 del CPCC; CSJN, Fallos: 258: 304; 262:222; 265:301; 272:225; SCJBA en causa: Ac.72.771, sentencia dictada el 17 de noviembre de 1998 en autos: “Aráoz, Graciela c/Prefectura Naval Argentina s/daños y perjuicios” entre muchas otras; esta Sala en las causas: Expte. n°114.158, sentencia dictada el 14 de febrero de 2013; Expte. n° 114.534, sentencia dictada el 3 de octubre de 2013; Expte. n° 114.652, sentencia dictada el 6 de febrero de 2014 entre otros).

2.3.- Hecho.

No llega controvertido a esta instancia por las partes el hecho materia de esta litis, es decir, que el día 24 de febrero de 2010 a las 18,30 horas aproximadamente, la Sra. Cintia N. Lizaso se encontraba transitando por la calle 47 entre calle 32 y 34 de esta ciudad, a bordo de la motocicleta Guerrero, modelo G110, dominio 592-CVT, de propiedad del Sr. Oliver, haciéndolo hacia la intersección con la calle 34, y en ese momento es violentamente embestida en su lateral izquierdo por el automóvil Ford Escort LX, sedan, año 2000, dominio UFR-085, conducido por el demandado Pablo C. Ramo. Es decir, las partes coinciden en lo relativo a las circunstancias de lugar y tiempo en que ocurriera el accidente de tránsito que motiva estos actuados, como también la intervención de los vehículos que colacionaron y las personas que los conducían. En cambio, discrepan en cuanto a la mecánica del accidente y la responsabilidad resultante por las consecuencias del hecho dañoso (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

2.4.- Encuadre jurídico.

Las partes tampoco han cuestionado que el presente caso, que se trata de un hecho dañoso producido por un vehículo automotor en movimiento, corresponde juzgarlo mediante la aplicación de lo establecido por el art. 1113, 2° párrafo, 2° frase del Código Civil (ley 340), norma sobre la cual se elaboró la “teoría del riesgo creado” por lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial (ley 26.994) por tratarse de las consecuencias de un hecho pasado, que por ende queda sujeto a la ley anterior (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

La citada “teoría del riesgo creado” regula la atribución de la responsabilidad civil del dueño o guardián de las cosas riesgosas cuando éstas intervienen activamente en la producción del daño y constituye el principio rector de ese tema y a la postre crea una presunción de “causalidad” en orden a la producción del accidente de tránsito, ya que da nacimiento a la responsabilidad de éstos, con total independencia del elemento subjetivo de la culpa, y para exonerarse parcial o totalmente de ella, deben acreditar que la víctima o un tercero por el cual no deban responder, ha interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño. Es decir, el demandado tiene la carga de probar, en forma fehaciente y acabada, que la víctima o un tercero por el cual no debía responder, había interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el resultado dañoso. En cambio, el actor, en este caso, por no haber la parte demandada interpuesto reconvención, en su condición de víctima, sólo tiene que demostrar que la cosa riesgosa intervino en el accidente y los daños sufridos, circunstancias que no aparecen discutidas. En el supuesto de responsabilidad de las cosas riesgosas al dueño y/o guardián de la misma no le basta con probar que de su parte no hubo culpa (doct. art. 1113, 2° párrafo, 2° frase del Código Civil; art. 375 del C.P.C.C.; Excma. SCJBA en las causas: Ac. 33.155, sentencia dictada el 8 de abril de 1986 en autos: “Sacaba de Larosa, Beatriz E. c/Vilches, Eduardo Roque y otro s/daños y perjuicios”, publicado en A. y S. 1986-I-254; Ac. 32.896 sentencia del 23 de septiembre 1986 en autos: “Castiglioni, Jorge O. c/ Ferrety, Juan F. s/daños y perjuicios”, publicado en A. y S. 1986-III-263; entre muchas otras).

2.5.- Propuesta para la solución del caso

A los fines de dirimir la cuestión en tratamiento, entiendo necesario formular las siguientes consideraciones:

Al respecto, señalo que el demandado y la citada en garantía tenían la carga de demostrar que el hecho fue causado por el exclusivo accionar de la Sra. Cintia N. Lizaso, el primero por ser guardián y propietario del Ford Escort y la segunda por ser su aseguradora y por afirmar, como causal de eximición de responsabilidad, que la actora conducía a excesiva velocidad y sin guardar el pleno dominio de su moto, intentando una arriesgada maniobra de cruce por delante del automotor del demandado sin disminuir la velocidad e interponiéndose en la línea de marcha de dicho vehículo, colocando su motocicleta en la calidad de vehículo embestido (doct. art. 1113, segundo párrafo “in fine” del Código Civil; art. 375 del CPCC).

2.5.1.- Análisis de las constancias de las actuaciones:

De la única prueba producida en estas actuaciones, conducente con el hecho invocado por la parte demandada como causal de interrupción total o parcial del nexo causal entre el hecho y el daño por parte de la víctima, resulta lo siguiente:

El perito ingeniero mecánico, Emilio M. Saab, llegó a las siguientes conclusiones: a) las direcciones de marcha de los vehículos, que concuerdan con las descriptas en el escrito de demanda y de su contestación; b) que no existe documentación alguna que permita establecer fehacientemente los daños producidos en el automóvil Ford Escort; c) que, de acuerdo a las fotografías agregadas a fs.26/38, la motocicleta de la parte actora tuvo la rotura y desplazamiento (de izquierda a derecha) del guardabarros y carenado delantero y la ausencia de daños por impacto directo en el miembro inferior izquierdo de la actora por lo que resulta del informe del médico traumatólogo de fs. 55 (fractura desplazada de clavícula izquierda y fractura de 6ta. costilla izquierda); d) que no existe relevamiento alguno de rastros o fotografías que permitan establecer la presencia de huellas o indicios sobre el pavimento o el lugar donde quedaron detenidos los automotores y la ubicación de la víctima luego del accidente; e) que la única posibilidad de admitir un daño de las características del presentado por la motocicleta en su lateral izquierdo es a expensas de un embestimiento y que las características de embistente mecánico son para el automóvil y el de embestido es para la motocicleta; f) que no dispone de elementos y/o referencias de rigor técnico- científico para establecer el lugar del impacto y las trayectorias post impacto de los vehículos; g) la ausencia de un relevamiento de rastros más minucioso inmediatamente después de la colisión le impidió estimar técnica y específicamente , cuál era la velocidad para alguno de los móviles intervinientes en la colisión (Conf. fs.150/154; doct. arts. 384, 474 del CPCC)

2.5.2.- Valoración de la prueba producida.

La valoración del comportamiento de los protagonistas del accidente de tránsito, desde una perspectiva integral, de acuerdo a los elementos de juicio analizados precedentemente, realizada según los principios de la sana crítica y las máximas de la experiencia, me permite llegar a las siguientes conclusiones:

1.- Que la actora acreditó que el automóvil conducido por el demandado no sólo intervino en el accidente, sino que atropelló a la motocicleta en el lateral izquierdo delantero, como los daños que le causó a la misma, y le provocó a ella (Conf. fs.150/154 y explicaciones de fs.153; doct. arts. 384, 474 del CPCC).

2.- Que el demandado y la citada en garantía no acreditaron de forma alguna: a) que el automotor Ford Escort hubiera llegado a la encrucijada con bastante anticipación al arribo de la motociclista, ni que ello hubiera sido advertido por la conductora de la motocicleta, ni que continuó su marcha a pesar de haberlo advertido, ni que hubiera realizado una arriesgada maniobra, como intentar adelantarse al automotor; b) que la conductora de la motocicleta hubiera realizado una maniobra indebida, como interponerse en la línea de marcha del automóvil, o que hubiera colocando su vehículo en calidad de vehículo embestido; c) que la conductora de la motocicleta colaboró a provocar la colisión al no haber disminuido la velocidad con la que venía circulando para evitar el embestimiento del automotor; y d) que la actora hubiera conducido la motocicleta sin el debido cuidado y previsión.

En definitiva, la parte demandada y la citada en garantía no acreditaron, en forma fehaciente y acabada, ni de ninguna forma que la víctima o un tercero por el cual no debían responder, hubiesen interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el resultado dañoso. El déficit de la prueba a fin de excluir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa productora del daño sólo puede redundar en perjuicio de éste, quien tiene la carga de demostrar la concurrencia de circunstancias excluyentes (arts. 901, 906, 1113, 2° párrafo, 2° frase del Código Civil; art. 375 del C.P.C.C.).

Por tales razones propongo confirmar la sentencia en cuanto al tema de la responsabilidad (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

III.- INDEMNIZACIONES

A continuación, paso a tratar los agravios relativos a los rubros indemnizatorios, a tenor de las siguientes consideraciones:

3.1.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

3.1.1.- El Sr. Juez de la instancia de origen acogió el rubro “incapacidad sobreviniente”, comprensivo del daño psícofísico padecido por la actora por considerar que resultaba evidente la existencia de un daño patrimonial indirecto que debía ser resarcido a Cintia Noelia Lizaso por presentar una disminución en sus aptitudes físicas y psicológicas sobrevenidas como consecuencia del hecho motivo del presente, consideró improcedente indemnizar dentro de este rubro las lesiones estéticas derivadas de las cicatrices detalladas por el perito médico en tanto no la perjudicaban económicamente, y lo cuantificó en la suma de $ 210.000 (pesos doscientos diez mil).

3.1.2.- La parte actora solicita que se modifique la sentencia en el sentido de elevar el monto de la indemnización otorgada por el rubro en tratamiento por considerarlo inadecuado, y que se lo eleve a la suma reclamada en la demanda.

El demandado y la citada en garantía consideran que el monto otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente resulta improcedente y/o en su caso elevado conforme a los hechos justificados en autos, por lo que solicitan se lo determine en sus justos límites, por entender que las lesiones descriptas por el perito médico y lo indicado por la perito psicóloga no le han impedido a la actora, ni se lo impedirán en el futuro realizar las labores que dijo desarrollar y porque no ha acreditado que desarrollara actividades remuneradas.

Además, piden que al importe por la incapacidad por daño psíquico se lo limite al del costo del tratamiento psicológico, porque no siendo permanente, sino transitorio y superable con una psicoterapia adecuada la indemnización queda encapsulada con el monto de ese tratamiento.

3.1.3.- Esta Sala, siguiendo la doctrina de la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial, ha dicho reiteradamente: que el daño es patrimonial o extrapatrimonial. Dentro del daño patrimonial se encuentra por un lado el lucro cesante y por el otro el daño emergente (incapacidad sobreviniente, gastos y resarcimiento por la muerte de la víctima). El daño extrapatrimonial engloba el “daño moral” o “agravio moral”, denominado como “indemnización de las consecuencias no patrimoniales” según el art. 1741 del Código Civil y Comercial.

El rubro “incapacidad sobreviniente” comprende las secuelas que afectan la capacidad laboral o productora de bienes de la víctima y demás aspectos de su personalidad (la incapacidad para la vida de relación, social y deportiva como un “plus a la incapacidad laboral o productiva), porque la vida humana no tiene un valor en sí misma, ni la integridad corporal ni las lesiones son resarcibles por sí mismas (doct. arts. 901, 1068, 1069, 1083, 1086 y concordantes del Código Civil).

3.1.4.- Las conclusiones del Sr. perito médico traumatólogo, Dr. Juan Carlos Landucci, me permiten sostener que la actora, como consecuencia del accidente de tránsito motivo de este juicio presenta: a) una secuela de fractura de la clavícula consolidada, con una alteración del eje en 20° con la presencia de un material de osteosíntesis (placa con tornillos) y una limitación funcional (activa y pasiva) del hombro afectado; b) que en el hombro izquierdo presenta una marcada hipotrofia deltoidea, correspondiente a M3 de la clasificación de pérdida de fuerza motora y en este caso respecto del movimiento de abducción; c) que esa secuela importa una incapacidad parcial y permanente del 18% de la TO y TV; d) que presenta una cicatriz en la región clavicular de 9 cm de largo y de 1 cm. de ancho de característica hipertrófica, producto de la intervención quirúrgica (abordaje quirúrgico para la colocación de una osteosíntesis (placa con 6 tornillos e injerto óseo autólogo obtenido de la cresta ilíaca izquierda); e) que la actora no tiene necesidad de tratamiento alguno (Conf. fs. 242/245 y explicaciones de fs.250; doct. arts. 384, 474 del CPCC).

La valoración de la pericia médica analizadas en el apartado precedente, me permite sostener que las secuelas de las lesiones físicas padecidas por la actora, como consecuencia del accidente motivo de este juicio, le han dejado secuelas que afectan su capacidad laboral o productora de bienes y demás aspectos de su personalidad (la incapacidad para la vida de relación, social y deportiva como un “plus a la incapacidad laboral o productiva) porque le han producido una alteración del eje de 20° en sentido superior de la clavícula izquierda, con la incorporación quirúrgica de osteosíntesis –placa con seis tornillos- junto con un injerto óseo autólogo de la cresta ilíaca izquierda longitudinal-, lo que produce dolor a la presión sub-acronmial y bicipital y le provocaron una limitación funcional del hombro izquierdo (doct. arts. 1069, 1086 del Código Civil).

En consecuencia, considero que las lesiones físicas le han provocado a la actora un daño patrimonial indirecto que corresponde ser resarcido dentro del rubro “incapacidad sobreviniente” (doct. arts. 1068, 1069, 1083, 1086 del Código Civil).

3.1.4.- La Sra. perito psicóloga, Lic. Elisa Zaccardi, llegó a la conclusión que la actora presenta rasgos que pertenecen a un cuadro depresivo de aparición única, motivado por una situación de estrés postraumático, con indicadores que tienen que ver con el aislamiento, baja autoestima, dificultades para abrirse al mundo y sentirse segura de sí misma y cierto desinterés de relacionarse con el entorno a nivel general, recomendando la realización de un tratamiento psicológico para trabajar en terapia el accidente vivido y cómo éste ha resignificado toda su vida, sostiene que la recuperación se puede obtener mediante una terapia psicológica de un año de duración y con una frecuencia de una vez por semana como mínimo-

En síntesis: la actora presenta un cuadro de depresión neurótica o reactiva moderada, con un grado de incapacidad psíquica del 15%, recuperable mediante un tratamiento psicológico (Conf. fs.207/210 y explicaciones de fs.285/288); doct. arts. 384, 474 del CPCC).

3.1.5.- Este Tribunal viene sosteniendo que tanto el “daño psíquico” y el “daño estético” carecen, en principio de autonomía, pero no por ello desaparecen del mundo resarcitorio. Se evalúan dentro del rubro “incapacidad sobreviniente” en la medida que las afecciones psíquicas y/o las cicatrices provoquen una disminución de la capacidad laboral o productora de bienes de la víctima. En los supuestos que no exista una minoración en la producción de bienes ello no implica que no se tenga en cuenta el daño psíquico y/o el daño estético, dado que es mensurado al valorar el daño moral.

La valoración de las pericias, tanto médica (referida a la cicatriz que detalla) como psicológica analizadas en el apartado precedente me permiten sostener que la afección psíquica que padece la actora como la cicatriz que tiene en la región clavicular como consecuencia del abordaje quirúrgico para la colocación de la osteosíntesis e injerto no le han producido un daño patrimonial indirecto porque no le afectan su capacidad laboral o productora de bienes, razones por las cuales corresponde que los aludidos daños sean merituados dentro del rubro “daño moral” (doct. arts. 1068, 1069, 1083, 1086 del Código Civil).

3.1.6.- En la cuantificación de la incapacidad sobreviniente (permanente) se tienen en cuenta las siguientes variables: a) la edad de la víctima al momento del hecho; b) la actividad laboral e ingresos económicos al momento del hecho (promedio mensual) y c) el grado de incapacidad permanente dictaminado en relación directa y concreta a las lesiones sufridas de acuerdo a lo informado por los dictámenes pericial.

Es de destacar que también se tiene en cuenta la incapacidad para la vida de relación, social y deportiva (llamada incapacidad para la “total vida”), dado que lo ha reconocido la Corte Suprema Nacional (con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial), pero como un “plus” a la incapacidad laboral o productiva. Ello así porque, de lo contrario, se produciría una superposición con el daño moral, en el que se tienen en cuenta todas las consecuencias no patrimoniales, que causan perturbación anímica, aflicción o sufrimiento en las personas.

El aporte de los elementos de juicio para la cuantificación de la incapacidad sobreviniente es carga de la prueba de la parte actora (art. 375 del CPCC). Para el supuesto de que los ingresos económicos no hayan sido probados de manera alguna se tiene en cuenta el importe del salario mínimo vital

Si bien el Código Civil y Comercial no estaba vigente a la fecha del hecho y por ende no es aplicable (art. 7), nada obsta a tener en cuenta los parámetros indicados por el art. 1746, dado que, como ha dicho esta Sala, ya eran utilizados por la jurisprudencia con anterioridad a la sanción de dicho código. Pero esa norma no impone la aplicación de una determinada fórmula matemática mecánicamente ya que debe tenerse en cuenta qué se introduce en las variables (v.g. edad y salarios a la fecha del hecho o actuales), y que tasa de interés regirá.

Teniendo en cuenta especialmente la edad de la actora al momento del hecho (30 años), (elemento que sirve para determinar la vida útil de la víctima, la gravedad de las lesiones y la índole y magnitud de las secuelas incapacitantes), que su ocupación era la explotación de un minimercado o kiosco (lo que está demostrado por medio de la documentación de fs.5/9 y las declaraciones testimoniales de fs. 181/184, 192/193), pero que no se acreditó los ingresos que dicho negocio le producía, considero que el monto de la indemnización otorgada en concepto “incapacidad sobreviniente”, comprensivo únicamente por el daño físico es insuficiente para reparar el daño sufrido (doct. arts. 1068, 1069, 1083 1086 y concordante del Código Civil; art. 1746 del Código Civil y Comercial).

Por todo ello, propongo elevar el monto de la indemnización a la suma de $350.000- y mandar evaluar el “daño estético” y el “daño psíquico” dentro del rubro daño moral (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

3.2.- GASTOS TERAPEUTICOS DE REHABILITACIÓN PSICOLÓGICA, DE CURACION Y DE RECUPERACIÓN FÍSICA

3.2.1.- El Sr. Juez de la instancia de origen acogió el rubro “gastos no documentados” en concepto de gastos menores de traslados, propinas, alimentos y de medicación no provista por el centro de salud y fijó el monto de la indemnización en la suma de $ 500,00 (pesos quinientos).

Asimismo, admitió los “gastos por tratamiento psicológico” porque la perito psicóloga concluyó que la actora presentaba un cuadro de depresión neurótica o reactiva moderada, recomendando la realización de un tratamiento psicológico para trabajar en terapia las causas y consecuencias del accidente vivido y cómo éste ha resignificado toda su vida, estimando el tiempo de tratamiento con una duración no menor a un año, con una frecuencia de una vez por semana como mínimo y teniendo en cuenta a un costo estimado de $ 90 cada sesión, fijó el monto de la indemnización en la suma de $ 4.820.- (pesos cuatro mil ochocientos veinte).

3.2.2.- La parte actora solicita que se modifique la sentencia en el sentido de fijar la suma reclamada de $ 25.000.- en concepto de reintegro de los gastos irrogados en materia de curaciones, estudios prequirúrgicos, cirugía, prótesis, farmacia, radiografías y consultas a profesionales de confianza con más la de $ 50.000.- para seguir con los tratamientos de recuperación kinesiológica dado que aún no se obtuvieron los resultados esperados, gastos que considera probados con el informe pericial, los certificados de asistencia médica, recibos de gastos de cirugía y facturas de gastos médicos, informe médico del Dr. Loewe.

Asimismo, pide que los gastos por tratamiento psicológico se fijen en la suma reclamada de $ 20.000.-

El demandado y la citada en garantía solicitan que el monto correspondiente al gasto de tratamiento psicológico se impute a cubrir el de la indemnización por daño psíquico, porque no siendo permanente ese daño, sino transitorio y superable con una psicoterapia adecuada, la indemnización por aquel daño queda encapsulada con el costo de ese tratamiento.

3.2.3.- Este Tribunal ha dicho reiteradamente en relación al rubro “gastos médicos, de medicamentos, rehabilitación, farmacia y traslados no documentados” que tales gastos se presumen si se acreditan las lesiones sufridas por la víctima y si tienen relación con la naturaleza de las mismas, (Excma. SCJBA Ac. 26.176, entre otros), tal como ocurre en este caso (doct. arts. 1067, 1068, 1083 del Código Civil; art. 165 del CPCC).

Además, el art. 1746 del Código Civil y Comercial (ley 26.994) establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

En función de la naturaleza y magnitud de las lesiones sufridas por la actora considero que respecto del rubro “gastos de curación y de recuperación física” se debe confirmar su acogimiento y elevar el monto de la indemnización a la suma de $ 5.000.- (pesos cinco mil) (doct. arts. 1067, 1068, 1083 del Código Civil; arts. 165; 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

En cambio, debe confirmarse el rechazo del reclamo de las sumas pretendidas por gastos para seguir tratamientos de recuperación kinesiológica porque no se encuentra probada la necesidad de su realización en el dictamen pericial de acuerdo lo dictaminado por el Sr. perito médico y porque la documentación por gastos de curaciones, estudios prequirúrgicos, cirugía, prótesis, farmacia, radiografías y consultas a profesionales de confianza no fue materia del pertinente reconocimiento, atento el desconocimiento efectuado por la contraria. Además porque se encuentra acreditado que la actora recibió atención médica en el Hospital “Blas L. Dubarry” de esta ciudad -de carácter público y gratuito- de acuerdo al informe del Sr. perito médico (doct. arts. 375 del CPCC).

Además, el monto de la indemnización por el tratamiento psicológico recomendado por la Sra. perito psicóloga debe elevarse a la suma de $ 20.000.- por resultar más equitativa y razonable con su costo real.

Por ello, propongo modificar la sentencia en el sentido de elevar el monto de la indemnización del rubro “gastos de curación y de recuperación física” a la suma de $ 5.000.- (pesos cinco mil) y elevar el monto de la indemnización por gastos de un tratamiento psicológico a la suma de $ 20.000.- (pesos veinte mil).

3.3.- DAÑO MORAL

3.3.1.- El Sr. Juez de grado acogió el rubro “daño moral” y estimó equitativo fijar el monto de la indemnización en la suma solicitada en la demanda de $ 80.000.- (pesos ochenta mil).

3.3.2.- El demandado y la citada en garantía cuestionan el monto otorgado en concepto de “daño moral” por considerarlo elevado en relación a las lesiones sufridas y a los padecimientos que pudo haber tenido la actora, razones por las cuales piden que lo establezca en sus justos límites, para que sea reflejo de equilibrio y equidad, sin defectos, pero tampoco sin excesos.

3.3.3.- El “agravio moral” o “daño moral” en la interpretación dominante a la época de la vigencia del “Código Civil” (ley 340) comprendía las molestias en la seguridad personal o en el goce de bienes que, en el supuesto de lesiones, se configuraba por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho dañoso; y que tenía por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (doct. art. 1078 del Código Civil, Excma. SCJBA en la causa Ac.54.767, sentencia dictada el 11 de julio de 1995, en autos: “Alonso de Sella, Patricia c/Dellepiane, Ángel s/daños y perjuicios”, publicada en A y S 1995-III-16).

3.3.4.- Teniendo en consideración que en la especie se encuentra acreditada la antijurídicidad del hecho que motiva esta litis: la legitimación activa de la actora, que padeció lesiones como consecuencia del accidente de tránsito, el rubro “daño moral” resulta procedente con relación a ellos “in re ipsa”, porque la ley presume en ese supuesto, que la existencia de las lesiones configura el conjunto de padecimientos físicos y espirituales que importan ese daño y que no requieren prueba del mismo para ser reparado (doct. art. 1078 del Código Civil).

Además, cabe señalar, que la naturaleza de la indemnización por daño moral es netamente “resarcitoria” y no punitoria. Por esa misma naturaleza resarcitoria y por su índole misma, el monto de la indemnización queda librado más que ningún otro al prudente arbitrio judicial (arts. 1078 del Código Civil y art. 165 “in fine” del C.P.C.C.).

3.3.5.- Conforme a las características del hecho dañoso, a las lesiones padecidas por la actora, a que estuvo internada, que debió ser sometida a una intervención quirúrgica para la colocación de material de osteosíntesis (placa con 6 tornillos e injerto autólogo de cresta ilíaca) para consolidar la fractura sufrida en la clavícula izquierda, que debió guardar reposo y movilizarse con el brazo con cabrestillo durante 2 meses, a los procesos terapéuticos de recuperación y de rehabilitación a que fue sometida, a las lesiones estéticas padecidas y a la afección psicológica que le produjo el hecho, a la profundidad de los sentimientos afectados, y a los montos reconocidos por este Tribunal en casos similares, considero que la suma establecida por el “a quo” es insuficiente para reparar el “daño moral” sufrido por la actora (arts. 1069, 1078 del Código Civil, arts. 165 “in fine”, 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

Por tales razones, propongo modificar la sentencia en relación al rubro “daño moral” en el sentido de elevar el monto de la indemnización a la suma de $ 120.000 (pesos ciento veinte mil) (doct. arts. 165, 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

3.4.- LUCRO CESANTE

3.4.1.- El Sr. Juez de grado acogió el rubro “lucro cesante” y estimó equitativo fijar el monto de la indemnización en la suma de $ 15.000.- (pesos quince mil), por encontrarse acreditado que la actora se encontraba inscripta en el régimen monotributista, trabajador autónomo y estar dada de alta en el Impuesto de Ingresos Brutos para desarrollar actividad de la venta al por menor en un minimercado con predominio de alimentos y bebidas y que a raíz del accidente debió permanecer en reposo durante cincuenta días.

3.4.2.- La actora solicita que se modifique la sentencia en el sentido de elevar el monto de la indemnización a la suma de $ 30.000. por considerar que la suma fijada no guarda relación con la ganancia dejada de percibir, ni con los gastos extras que le irrogó su ausencia y la presencia de otras personas a fines de proseguir con el funcionamiento del negocio.

El demandado y la citada en garantía cuestionan el monto otorgado en concepto de “lucro cesante” por considerar que no se encuentra acreditado que la actora hubiera estado impedida de desarrollar tareas por un lapso de cincuenta días, razón por la cual estiman que la partida resulta exagerada y carente de justificación.

3.4.3.- Este Tribunal interpreta que el “lucro cesante” tiende a reparar las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que la víctima se hubiera privado de ejercer la actividad lucrativa que habitualmente realizaba como consecuencia del hecho ilícito (Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en causa: Ac.52.258, sentencia dictada el 2 de agosto de 1994, en autos: “Gómez, Aurelio y otros c/Agri, Antonio s/daños y perjuicios”, publicada en A y S 1994-III-208, entre muchas otras).

La jurisprudencia en forma pacífica ha entendido que es suficiente para que resulte indemnizable este rubro, contar con la existencia de una cierta “probabilidad objetiva”, durante el período que abarca el reclamo, que la víctima hubiera logrado un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y las circunstancias del caso.

En autos, si bien no se encuentran probados los ingresos dejados de percibir por la actora, está acreditado que su ocupación, al momento del hecho dañoso, era la atención de un minimercado, y el período de convalecencia durante el cual se vio impedida de realizar esas actividades laborales (50 días), Por lo tanto puede hablarse de una “probabilidad objetiva” de las ganancias que se vio privada de percibir durante ese tiempo. Es decir, que existió un daño material que debe ser resarcido (doct. arts. 1068, 1069 del Código Civil; esta Sala en el Expte. n° 116.492, sentencia dictada el 24 de octubre de 2017 en los autos: “Juarez, Gisela Karina c/Prattico, Eduardo Carmelo s/daños y perjuicios).

Por lo tanto, considero que los agravios del demandado y de la citada en garantía deben ser desestimados en cuanto a la procedencia del rubro porque si bien no se encuentra probado con exactitud la pérdida de la ganancia dejada de percibir por la actora, sí se encuentra acreditada la posibilidad cierta de que tuvo una pérdida económica durante el periodo de convalecencia (Conf. fs.5/9, 181/184, 192/193, 242/244 y 250; doct. arts. 165 “in fine”, 375, 384, 391, 456, 474 del CPCC).

Por estas razones, propongo confirmar la sentencia en cuanto acoge el rubro “lucro cesante” y modificarla en el sentido de elevar el monto de la indemnización a la suma de $ 30.000.- reclamada por la actora (arts. 1068, 1069, 1083 del Código Civil, arts. 165 “in fine”, 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

3.5.- PERDIDA DE CHANCE

3.5.1.- El Sr. Juez de grado desestimó el rubro “pérdida de chance” por considerar que esa pretensión correspondía a incapacidad sobreviniente por lesión estética, dentro de cuyo rubro lo desestimó por no estar demostrado que las cicatrices detalladas por el perito médico no podían perjudicarla económicamente en su actividad como propietaria de un comercio-

3.5.2.- La actora solicita que se haga lugar al reclamo por $ 30.000 por considerar que el argumento usado por el Sr. Juez para desestimarlo no es el correcto porque se encuentra probado que la accionante sufrió secuelas estéticas graves y que al día de hoy sigue sufriéndolas, tanto por la lesión propia del golpe ocasionado en su caída como así también en los continuos tratamientos quirúrgicos a los cuales fue sometido provocándoles secuelas sobrevinientes del accidente. Entiende que de esa forma y a todas luces es un daño existente y que también y directamente le causa un graven en relación al aspecto físico que la condiciona de por vida para sus relaciones sociales y privadas.

Opino que el agravio debe ser desestimado por no constituir una crítica concreta y razonada que demuestre que los fundamentos de la decisión del Sr. Juez están equivocados. Es decir, la queja no critica adecuadamente los motivos esgrimidos por el juez para rechazar el rubro como daño autónomo (doct. art. 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

3.6.- PRIVACION DE USO

3.6.1.- El Sr. Juez de grado rechazó el rubro “privación de uso” por considerar que no se había producido prueba a efectos de acreditar el perjuicio concreto causado por la privación de uso de la motocicleta Guerrero modelo G110 DL dominio 592-CVT de propiedad del coactor Cristián Hugo Oliver.

3.6.2.- El Sr. Cristián Hugo Oliver fue quién reclamó esa pretensión en el escrito de demanda como propietario de dicho vehículo (Conf. fs. 73/79)

Dicho actor consintió la sentencia, razón por la cual la decisión de rechazar el rubro “privación de uso” quedó firme.

En consecuencia, los agravios de la actora, Sra. Cintia Noelia Lizaso respecto del rubro en tratamiento devienen totalmente improcedentes por su falta de legitimación activa para ese reclamo, razón por la cual opino que deben ser desestimados

IV.- INTERESES

4.1.- El Sr. Juez de grado mandó adicionarle a las sumas por las cuales prospera la demanda intereses a partir del hecho, calculados a la tasa pasiva hasta el décimo día de notificada la sentencia de Cámara, utilizando la variante digital publicada en la página www.scba.com.ar y a partir de entonces hasta el efectivo pago, la tasa activa para las restantes operaciones en pesos suministrada por la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial, con idéntica publicación

4.2.- La actora solicita que se modifique la sentencia en el sentido de que se ordene aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendido y a partir de entonces hasta el efectivo pago la tasa activa más alta para las restantes operaciones en pesos suministrada por la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial

El demandado y la citada en garantía solicitan que se modifique la sentencia en el sentido de que se apliquen intereses a la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

4.3.- Este Tribunal viene sosteniendo, en forma reiterada, que corresponde aplicar la doctrina legal de la S.C.B.A. a partir del fallo «Cabrera» (SCBA LP C 119176 S 15/06/2016 «Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios»; esta Sala causas nros. 115.851, 115.853, 115.886, entre otras) por razones de economía procesal. Por lo que, la tasa de interés ha de liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif., esta Sala en el Expte. n°116.567, sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017))

V.- COSTAS DE ALZADA

De acuerdo a la propuesta que formulo en los considerandos precedentes, de ser compartida, el demandado y la aseguradora citada en garantía fracasan en su recurso de apelación, que incluyó un tema trascendente, como es el de la responsabilidad y en todos los rubros que atacaron. En cambio, la actora triunfó en los rubros “incapacidad sobreviniente” (daño físico), “gastos terapéuticos psicológicos; “gastos de curación y de recuperación física”; “daño moral” y “lucro cesante”.

Por ello, propongo que las costas de Alzada se las impongan al demandado y a la citada en garantía (art.68 inc.1° del CPCC.).

Con el preciso alcance que se desprende de lo expresado en los considerados precedentes, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA. 

El señor juez Emilio A. Ibarlucía, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Roberto Angel BAGATTIN dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º.- Modificar la sentencia de fs.308/321 en los siguientes aspectos: a) elevar el monto de la indemnización por “incapacidad sobreviniente” (daño físico) a la suma de $350.000; b) mandar evaluar el “daño estético” y el “daño psíquico” dentro del rubro daño moral; c) elevar el monto de la indemnización del rubro “gastos de curación y de recuperación física” a la suma de $ 5.000.- (pesos cinco mil); d) elevar el monto de la indemnización por gastos de un tratamiento psicológico a la suma de $ 20.000.- (pesos veinte mil); e) elevar el monto de la indemnización por el rubro “daño moral” a la suma de $ 120.000.- (pesos ciento veinte mil); f) elevar el monto de la indemnización por el rubro «lucro cesante» a la suma de $ 30.000 (pesos treinta mil); g) fijar la tasa de interés de acuerdo a los términos expresados en el Considerando IV.

2º.- Confirmar la sentencia de fs.308/321 en todo lo demás que decide y fue materia de recurso de apelación y agravios.

3º.- Imponer las costas Alzada al demandado y a la citada en garantía.

ASÍ LO VOTO.-

El señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

Considerando que en el acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido que la sentencia de a fs.308/321 debe ser MODIFICADA sólo respecto de los montos de los rubros indemnizatorios acogidos.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:

1º.- Modificar la sentencia de fs.308/321 en los siguientes aspectos: a) elevar el monto de la indemnización por “incapacidad sobreviniente” (daño físico) a la suma de $350.000; b) mandar evaluar el “daño estético” y el “daño psíquico” dentro del rubro daño moral; c) elevar el monto de la indemnización del rubro “gastos de curación y de recuperación física” a la suma de $ 5.000.- (pesos cinco mil); d) elevar el monto de la indemnización por gastos de un tratamiento psicológico a la suma de $ 20.000.- (pesos veinte mil); e) elevar el monto de la indemnización por el rubro “daño moral” a la suma de $ 120.000.- (pesos ciento veinte mil); f) elevar el monto de la indemnización por el rubro «lucro cesante» a la suma de $ 30.000 (pesos treinta mil); g) fijar la tasa de interés de acuerdo a los términos expresados en el Considerando IV.

2º.- Confirmar la sentencia de fs.308/321 en todo lo demás que decide y fue materia de recurso de apelación y agravios.

3º.- Imponer las costas Alzada al demandado y a la citada en garantía.

REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.-

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• Carga de la prueba
• Ingresos no acreditados
• Motocicleta
• Pérdida de chance. Rechazo
• prioridad de paso
• Privacion de uso. Rechazo.
• Prueba. Apreciación
• Sentencia parcialmente revocada por montos