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Fractura de radio derecho distal con desplazamiento y trastorno de la movilidad de la mano; fractura del maleolo tibial sin desplazamiento, derecho; cicatriz en la frente de 3,8 cm.
| Indemnización | Monto |
|---|---|
| Valor vida | $ 0 |
| Incapacidad física | $ 68.700 |
| Incapacidad psíquica | $ 0 |
| Incapacidad psicofísica | $ 0 |
| Daño moral | $ 50.000 |
| Daño estético | $ 0 |
| Daños materiales | $ 0 |
| Tratamiento psicológico | $ 0 |
| Lucro cesante | $ 0 |
| Privación de uso | $ 0 |
| Pérdida de la chance | $ 0 |
| Gastos de asistencia | $ 1.000 |
| Gastos de traslado | $ 0 |
| Gastos funerarios | $ 0 |
| Gastos | $ 0 |
Nro de Orden:
Libro: S-199
Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 1
Expte: SI-116786
Juicio: ROMANO MIGUEL C/ DENEZIO ALICIA S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 24 días del mes de Abril de 2018, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-116786 , en los autos: “ROMANO MIGUELC/ DENEZIO ALICIA S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de f.s 324/30 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 341/44, y por los demandados y citada en garantía, quienes lo hacen a fs. 338/40, siendo contestados estos últimos a fs. 346/48.
II.- La sentencia hace lugar a la demanda entablada por Miguel Romano por los daños causados por el accidente de tránsito ocurrido el día 16/12/10 en la ciudad de Chivilcoy y condena a Alicia Ester Denezio, a Emanuel Gutiérrez y a la citada en garantía Paraná Seguros S.A. a pagar la suma de $ 103.110, más intereses, en concepto de incapacidad sobreviniente, gastos médicos, daño moral y daño material.
III.- Ninguna de las partes se agravia de la forma en que la sentencia resuelve la responsabilidad, sino de los montos fijados por los rubros indemnizatorios.
El actor se queja en primer lugar del monto establecido por incapacidad sobreviniente – $ 64.000 – por considerarlo irrisorio. Dice que debe utilizarse el método “calcul au point”, que consiste en asignar a cada punto porcentual de incapacidad física un determinado valor dinerario. Expresa que la “a quo” acepta el dictamen del perito médico que determina un 21,43 por ciento de incapacidad. Señala que, tomando el valor del punto de incapacidad en $ 9.000, el cálculo arroja $ 192.870, suma que peticiona.
En segundo lugar se agravia del monto fijado por daño moral – $ 35.000 -, el que, si además se tiene en cuenta el daño estético, debería elevarse a $ 70.000.
Los demandados y la citada en garantía se quejan del monto fijado por incapacidad sobreviniente, diciendo que, teniendo en cuenta lo contestado por el perito médico al pedido de explicaciones, la real minusvalía del actor es del 13,6 por ciento. Además, dicen que el actor es jubilado (71 años) y no hay prueba de que realice una actividad lucrativa, social o deportiva que hubiera tenido que suspender.
En relación al daño estético – que ha sido tenido en cuenta por la “a quo” para medir el daño moral – dice que no se ve en qué medida la cicatriz que padece el actor ha disminuido sus aptitudes económicas. Destaca que la pequeña cicatriz no es desfigurante del rostro, ni mucho menos puede sostenerse que le produzca una incapacidad del 13 por ciento. Afirma que nada dice la sentencia acerca de en qué medida la cicatriz ha incidido en la esfera emotiva del actor, en su tranquilidad de espíritu o en su autoestima.
Finalmente se agravian del monto fijado por gastos – $ 1.000 -, argumentando que, al ser el acto jubilado, cuenta con cobertura de PAMI.
IV.- 1.- Incapacidad sobreviniente.
En relación al agravio de la actor por no aplicarse el método “calcul au point”, utilizado por la Sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Morón (causas n° 52.025 del 21/02/06; 66.412 del 28/02/12; 53.797 del 22/02/15, entre otras), señalo que no comparto el mismo por las razones que a continuación expongo.
Por medio de la incapacidad sobreviniente se indemniza principalmente la pérdida de capacidad laboral o productiva de la víctima, para cuya cuantificación hay dos datos fundamentales: la edad y la actividad laboral al momento del hecho. Lo primero es crucial, dado que, naturalmente, no es lo mismo que el damnificado tenga 20 años a que tenga 70. La vida laboral o productiva que a uno o a otro le queda por delante (padeciendo la minusvalía física) es totalmente diferente. La segundo también es un dato relevante. La incapacidad es principalmente un daño material. Se procura por medio de su cuantificación compensar a la víctima de la pérdida de ingresos que sufrirá durante el resto de su vida como consecuencia de esa minusvalía, y el punto de partida son los ingresos que percibía por su actividad laboral. Naturalmente se tiene en cuenta – sobre todo tratándose de personas jóvenes – la perspectiva de crecimiento y mejoras en dicha actividad laboral o productiva. No deja tampoco de tenerse en cuenta la incapacidad en otros órdenes de la vida (social, deportiva), aunque no puede perderse de vista que ello se tiene en cuenta fundamentalmente al medirse el resarcimiento por daño moral (esta Sala, causas n° 116.733 y 116.729 del 03/04/18).
Siendo ello así, no puede hablarse de un “punto de incapacidad” en abstracto, ya que por su naturaleza la incapacidad es esencialmente variable según de la víctima de que se trate. No se me escapa que la Sala 2 de la Cámara de Morón hace la salvedad de que el “punto de incapacidad” es el punto de partida que debe ajustarse en cada caso concreto, pero si ello es así no entiendo cuál es su utilidad.
El Código Civil y Comercial muy lejos está de haber adoptado dicho método. En efecto, refiere a “la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” (art. 1746). Como ha dicho esta Sala, el artículo trasluce el criterio de la fórmula “Vuotto”, nacida del fallo “Vuotto c. Telefunken” de la Sala 3 de la C.N.A.T. (del 16/07/78, La Ley 1979 C, 620), actualizada luego por la fórmula “Méndez” de la misma Sala (del 24/08/08, La Ley, Supl. “Derecho del Trabajo”, junio de 2008, p. 668). Aunque – bueno es decirlo -, no veda recurrir a otras fórmulas, siempre que respeten, básicamente, las pautas del artículo (algunos tribunales del país están aplicando la llamada fórmula “Acciari” pero con distintas formas de entender las variables; Ver: Acciarri, Hugo A., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones en el nuevo código”, La Ley del 15/07/15).
Como ha dicho esta Sala, aunque en el caso sea de aplicación el viejo código (por la fecha del hecho), nada obsta a utilizar las pautas del art. 1746 ya que no hizo más que recoger criterios jurisprudenciales también utilizados en la justicia civil (causas n° 115.701 del 31/03/16; 115.998 del 08/11/16; 116.070 del 14/02/17; 116.733 y 116.729 del 03/04/18). También ha dicho que es carga de la actora denunciar y probar los datos necesarios para recurrir a dicho método (edad, actividad laboral, ingresos, grado de incapacidad, si es permanente o transitoria) (causas n° 116.733 y 116.729 del 03/04/18)
En el caso de autos, nada fue denunciado en la demanda, pero surge de autos que el actor al momento del hecho tenía 66 años de edad (fs. 8 y 269). Del beneficio de litigar sin gastos surge que es jubilado y que percibe la jubilación mínima (lo dice la sentencia, sin agravio de las partes). El art. 1746 del C.C.C. dice que en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, lo que, naturalmente, es aplicable tratándose de un jubilado (ya dijimos que las pautas del código nuevo son aplicables aún cuando se trate de un hecho ocurrido con anterioridad a su vigencia).
En relación al grado de incapacidad surgen las principales discrepancias de la apelante demandada.
En el primer informe el perito médico dictaminó un total de 31 %, compuesto por: 19 % por la fractura de radio derecho distal con desplazamiento y trastorno en la movilidad de la mano; 3 % por la fractura del maléolo tibial sin desplazamiento derecho; y 13 % por la cicatriz en la frente (fs. 269/71).
La demandada observó el dictamen diciendo que según distintos baremos (el del Decr. 659/96, del Decr. 478/98, de la Asociación de Compañías de Seguros, de la Prov. de Buenos Aires o de la Tabla de los Dres. Romano y Fernández Blanco), y conforme detalle que proporcionó, el grado de incapacidad era del 11 %. Respecto de la cicatriz sostuvo que no era causa de pérdida de capacidad productiva, que no le producía secuelas incapacitantes y que no implicaba desfiguración o deformación del rostro ni alteración de la apariencia física, como tampoco le afectaba la vida de relación (fs. 279/80).
Al contestar, el perito se limitó a decir que los “valores que se hallan en traslado son los que se hallan en la LRT 24.557 que da un 11 %”, y agregó que faltaba el maléolo tibial, que según la misma ley es “de 3 a 6 %”, y concluyó: “la diferencia del 19 $ con 17 % es mínima”. Respecto de la cicatriz en la mano, expresó que coincidía con que el daño estético no producía incapacidad laboral, pero que esto se trataba de un juicio civil. Finalmente dijo que por error había sumado las lesiones sin aplicar el “menoscabo global o regla de Balthazard”, con la cual la incapacidad era del 21,43 % (producto de sumar al 19 % el 3 % del 81 % de capacidad restante) (fs. 284 y vta.)
Se advierte que el perito admite que según los baremos de la LRT la incapacidad por la fractura del radio es del 11 %. Sin embargo, insiste con el 19 % sin dar razones para ello (pese a que la demandada había mencionado 5 baremos de los cuales surgía el 11 %). Asimismo, dice que según el baremo tomado por la impugnante, por el maléolo tibial la incapacidad es del 3 al 6 %; suma este último porcentaje al 11 % – lo que arroja 17 % -, y expresa que es mínimo en relación al 19 % por él dictaminado.
Si el perito aplicara el mismo criterio que utiliza al final de su contestación (o sea, el de la incapacidad restante), aún tomando el 6 % por el maléolo tibial, le daría por la mano un 16,34 % (11 % más 5,34 %), lejos del 21,43 % por él dictaminado. Teniendo en cuenta que, como dije, el perito no da razones para descartar los baremos invocados por la impugnante, entiendo que el 16,34 % es el grado de incapacidad que debe tomarse (conf. arts. 473 y 474 C.P.C.).
Respecto de la cicatriz coincide el experto que no produce incapacidad laboral alguna, y el daño estético debe evaluarse al mensurar el daño moral (causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, 108.415 del 31|/08/04, 109.549 del 7/10/05, 109.519 del 9/08/05, ll0.993 del 22/05/07, 111.705 del 17/04/08, 112.796 del 10/12/09, 112.798 del 16/02/10, 116.729 del 03/04/18, entre otras; SC.B.A., L. 81.159 del 27/11/02, Ac. 77.461 del 13/11/02, Ac. 58.505 del 28/04/98, Ac. 64.248 del 8/09/98, AC. 79.853 del 3/10/01, entre otros).
La actora no ha denunciado a cuánto ascendía la jubilación al momento del hecho. Si para hacer el cálculo, conforme a la fórmula Méndez, tomáramos la jubilación mínima del año 2010 ($ 1.046) (ver https://www.latdf.com.ar/2015/08/evolucion-del-jubilacion-minima-en.html), arrojaría un monto muy bajo. Pero tampoco podemos utilizar el monto de la jubilación mínima al día de hoy ($ 7.660) (https://www.infobae.com/economia/2018/02/19/ya-rigen-los-nuevos-haberes-para-jubilados-el-minimo-es-de-7-66042/) , dado que la sentencia ha fijado intereses a la tasa pasiva más alta desde la fecha del hecho y no a una tasa de interés puro. Por consiguiente, estimo razonable hacer el cálculo con el promedio entre ambos montos ($ 4.350).
Con estas variables (66 años de edad, monto de jubilación de $ 4.353), la fórmula Méndez arroja la suma de $ 68.700, cifra a la que propongo que se eleve la indemnización por este rubro (arts. 1067, 1068, 1083 y cctes. C.C.).
2.- Daño moral.
El actor en la demanda pidió por este concepto la suma de $ 35.000 pero sujeto “a lo que en más o en menos surja de la prueba a producir”. Teniendo en cuenta ello y el tiempo transcurrido, entiendo que el monto pedido no constituye un límite a la pretensión (esta Sala, causas n° 112.476 del 10/12/09, 116.733 y 116.729 del 03/04/18, y mi voto en causa n° 30.450 de sala 2, del 08/02/18; S.C.BA., C 120.192 del 7/709/16).
A raíz del accidente el actor no sufrió pérdida de conocimiento y fue trasladado en ambulancia a la guardia del hospital. Padeció politraumatismos y le ha quedado como secuela una discapacidad en la movilidad de la mano que le dificulta realizar sus actividades habituales, practicar deportes, no puede manejar bien la computadora o el teléfono celular (fs. 270vta./271). Además, le ha quedado una cicatriz en la frente sobre el ojo izquierdo de 3,8 cm. con 0.3 de ancho (fs. 269).
De acuerdo a lo expuesto, estimo que debe elevarse la indemnización a la suma de $ 50.000 (art. 1078 C.C.).
3.- Gastos médicos.
La queja de la demandada no puede ser acogida. Aún cuando el actor cuente con cobertura de PAMI, la suma de $ 1.000 es razonable teniendo en cuenta el costo de los medicamentos y las diferencias que están a cargo de los afiliados (arts. 1067, 1068, 1083 y cctes. C.C.; art. 165 C.P.C.).
IV.- Costas.
Si mi voto es compartido, las costas de alzada deben ser a cargo de la demandada y de la citada en garantía (art. 68 C.P.C.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestón anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Modificar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente, el que se fija en $ 68.700; y el monto indemnizatorio por daño moral, el que se fija en $ 50.000.
2°.- Imponer las costas de segunda instancia a la demandada y a la citada en garantía.
3°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide.
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- MODIFICAR el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente, el que se fija en $ 68.700; y el monto indemnizatorio por daño moral, el que se fija en $ 50.000.
2°.- IMPONER las costas de segunda instancia a la demandada y a la citada en garantía.
3°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide. NOT. Y DEV.-
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