Voces: ACCION DE AMPARO ~ CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO ~ CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DAÑO A LA SALUD ~ DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO ~ DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ HABILITACION MUNICIPAL ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ RECHAZO DE LA ACCION
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(SCBuenosAires)
Fecha: 30/11/2011
Partes: Machado, Raúl Horacio y otro c. Municipalidad de La Plata s/amparo-recurso extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley
Publicado en: Sup. Adm.2012 (febrero), 67 - LLBA2012 (febrero), 59
Cita Online: AR/JUR/82314/2011

Hechos: 
Un grupo de vecinos promovió acción de amparo ambiental contra la Municipalidad de La Plata y quien resulte responsable, solicitando que se disponga la clausura definitiva de un local comercial, prohibiéndose a su vez la instalación y/o funcionamiento en el futuro en dicho inmueble del indicado local comercial, u otro de similares características o que preste servicios recreativos con actividades incómodas dentro de las que se incluye confiterías bailables, bares, discotecas, cafeterías y restaurantes con música y/o manifestaciones artísticas. El juez de grado acogió la acción. La Cámara revocó la decisión. Venido a conocimiento de la Suprema Corte bonaerense, el tribunal revocó la sentencia impugnada.

Sumarios: 
1. Tratándose de un cuestión urbano-ambiental, cual es la clausura de un establecimiento comercial  preste servicios recreativos —confiterías bailables, bares, discotecas, cafeterías y restaurantes con música y/o manifestaciones artísticas— en el radio de un centro de salud, la sentencia que resolvió que la materia litigiosa analizada no es un tema de incidencia colectiva cuando en realidad sí lo es, y en consecuencia, rechazó la acción, aplicó erróneamente los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 20 y 28 de la Constitución provincial.  (De la sentencia de la Suprema Corte a la cual no adhiere el Doctor Negri). 
2. Dado que las circunstancias sometidas a juzgamiento involucran el funcionamiento de un establecimiento en condiciones que se denuncian como contrarias a derecho, sin que se haya obtenido previamente su habilitación de autoridad municipal competente, al rechazar la acción de amparo ambiental promovida, por aplicación del art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el a quo desconoció la operatividad de la garantía. 
3. A los fines de la procedencia de la acción de amparo ambiental, tienen suficiente interés para accionar los vecinos del local comercial cuya clausura se pretende, por estar domiciliados en el enclave del conflicto, espacio de vecindad lindante con el problemático local de esparcimiento y cuyo funcionamiento se reputa incompatible con la regulación urbana. (De la sentencia de la Suprema Corte a la cual no adhiere el Doctor Negri). 
4. Los conflictos urbano-ambientales involucran normalmente tanto a quienes dan testimonio de un menoscabo en sus derechos individuales, como a quienes, formalmente agrupados o no, enarbolan la afectación de intereses pluriindividuales, colectivos o de incidencia colectiva en general.  (De la sentencia de la Suprema Corte a la cual no adhiere el Doctor Negri). 

Texto Completo: A. 70.106
La Plata, noviembre 30 de 2011.
¿Es fundado del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal?
El doctor Soria dijo:
I. Las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes.
1. El Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 22 del Departamento Judicial de La Plata dictó sentencia definitiva, haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta en autos (fs. 426/436 vta.). De tal modo, ordenó la clausura definitiva del local o establecimiento comercial ubicado en la calle 60 nº 514, entre las de 5 y 6 de la ciudad La Plata denominado "La Grieta" y dispuso la prohibición para que se instale y/o funcione en el futuro en dicho inmueble el mismo establecimiento o local comercial u otro de similares características, o que preste servicios recreativos con actividades incómodas dentro de las que se incluye confiterías bailables, bares, discotecas, cafeterías y restaurantes con música y/o manifestaciones artísticas, en función de la normativa aplicable en la materia vigente a la fecha de la emisión de la sentencia, fijando un plazo de diez días desde que el pronunciamiento quede firme para que se proceda a la clausura dispuesta.
Para así decidir, señaló que en la sentencia dictada en el expediente "Bonino de Morales, Mirta Mabel y otros c/Municipalidad de La Plata s/acción meramente declarativa" tramitado por ante ese mismo Juzgado, confirmada por la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata, al admitirse parcialmente la acción incoada por los allí accionantes, se declaró que no se encontraban cumplidos los recaudos fijados por los arts. 3 y 5 de la Ordenanza 9149 de la Municipalidad de La Plata a los efectos de la habilitación y funcionamiento del local comercial "La Grieta", sito en la calle 60 nº 514 entre las de 5 y 6 de la ciudad de La Plata.
En cuanto a los efectos y alcances de dicho pronunciamiento que los accionantes reputaron vinculante en este proceso el magistrado de grado sostuvo que lo decidido en la causa "Bonino" proyecta sus efectos reflejos respecto del tercero citado en este proceso. Expresó que la evidente conexidad, relación y vinculación jurídica existente entre aquella controversia y la pretensión aquí deducida, extiende la eficacia de la sentencia en tanto los derechos se encuentran alcanzados por el mismo factum (v. fs. 429 vta./430).
Respecto del hecho nuevo denunciado que habría tornado abstracta la cuestión clausura del bar bailable el magistrado entendió que contrariamente a lo argüido por el tercero a fs. 198/198 vta., la clausura de "La Grieta" fue sólo de carácter provisorio (v. copia de acta a fs. 197 y constancias del expediente administrativo 406162.051/00 glosadas a fs. 32/133 y 207/349), dejando subsistente de manera plena el examen y decisión de la controversia (arts. 168, 1er. párrafo, Const. prov. y 163 inc. 6, 1er. párrafo, C.P.C.C.), dado que las decisiones en los procesos de amparo deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser adoptadas.
Con relación a la modificación de los requisitos fijados en la Ordenanza 9149, vigente a la fecha del dictado de la sentencia en los autos "Bonino", expresó que efectivamente con posterioridad a aquella decisión se sancionó la Ordenanza 9231, a su vez fue modificada por la 9664. Dicha norma, afirmó, en lo que resulta de interés para la solución del litigio, ha mantenido los requisitos para la habilitación de los denominados "servicios recreativos con actividades incómodas" como el local comercial "La Grieta" entre los que se encuentra la exigencia de una distancia mínima para establecimientos de pequeña, mediana y gran escala, de 200 metros radiales respecto de equipamientos de salud de mediana y gran escala y de establecimientos de servicios fúnebres; requiriendo también, tratamiento y acondicionamiento acústico y de seguridad (art. 105 inc. "c") (v. fs. 431 vta./432).
Sostuvo que habiendo quedado establecido en la sentencia recaída en los autos "Bonino" la existencia de establecimientos del área de la salud a una distancia inferior a los 200 metros radiales respecto del local comercial "La Grieta" circunstancia que se tuvo por acreditada con base en la prueba producida a fs. 210/211 por el perito arquitecto Mauricio Rotbart, perteneciente a la Asesoría Pericial de La Plata debieron la demandada y el tercero demostrar que tales establecimientos no quedaban comprendidos entre los que la Ordenanza 9231 califica de "equipamientos de salud de mediana y gran escala".
Consideró, en consecuencia, que no obstante la normativa contenida en la citada Ordenanza 9231, era razonable concluir que no se ha logrado justificar que variaron sustancialmente los recaudos exigidos con relación a las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse sentencia en la causa "Bonino" respecto de la habilitación y/o funcionamiento de locales comerciales del tipo de "La Grieta". De tal modo, estimó lícito afirmar que se mantenía la mentada transgresión, aún con la normativa fijada en la Ordenanza 9231.
Adunó, en atención a lo esbozado por el tercero y con relación a la prueba de reconocimiento judicial que éste pretendía producir, que la eventual existencia de otros establecimientos de similares o parecidas características que "La Grieta" funcionando en iguales o peores condiciones, no resultaba justificativo suficiente para la subsistencia de las referidas transgresiones.
Con relación a los recaudos exigidos por los arts. 1, 2 y 6 de la ley 7166, cuyo cumplimiento cuestionaban tanto la Municipalidad de La Plata como el tercero, y habiéndose establecido a través de la sentencia dictada en los autos "Bonino" que la habilitación del local comercial "La Grieta" no se ajustaba a la normativa por entonces vigente, concluyó que se hallaba configurada por parte de la Municipalidad de La Plata una omisión teñida de ilegalidad manifiesta al permitir y/o tolerar el funcionamiento de dicho local comercial. Ello, más allá de lo actuado en el expediente administrativo 406162.051/00, que en fotocopias certificadas obra glosado a fs. 32/133 y 207/349, por cuanto la clausura provisoria impuesta a dicho local comercial obedeció a otras razones y no a la falta de cumplimiento del recaudo señalado, cuya inobservancia subsistía.
El juez de grado consideró justificada la promoción de la presente acción de amparo, sin que, ante las particularidades del caso, fuese exigible a los actores transitar alguna otra vía previa. Basó esta conclusión en el tiempo transcurrido desde que adquirió firmeza la sentencia dictada en los autos "Bonino" sin que la Municipalidad de La Plata actuase en consecuencia con motivo de la transgresión en que se incurrió respecto de la habilitación del local comercial "La Grieta". Destacó asimismo que la sanción de la Ordenanza 9231 modificada por la 9664 no alteró el requisito de la distancia mínima de 200 metros radiales que se debe verificar entre los locales comerciales de ese tipo, sean de pequeña, mediana o gran escala con relación a los equipamientos de salud de mediana y gran escala; y que a través del expediente administrativo 406162.051/00 no se atendió debidamente a tal cuestión, siendo prueba elocuente de ello que el mencionado local comercial seguía funcionando. Ante ese contexto, puntualizó que exigir el tránsito por otras vías procesales importaba un rigorismo formal incompatible con la naturaleza y finalidad del remedio procesal intentado.
Agregó, de otro lado, que aún cuando no se encontrara obstáculo legislativo al desarrollo de la actividad, o no estuviese reglamentada, debe cesar si provoca daños a terceros, al no poder ampararse en la ley (art. 502 del Código Civil), dado que sólo se protege el ejercicio regular de los derechos (art. 1071, Código citado).
Coincidió con los actores en punto a que los derechos lesionados y/o vulnerados debían ser analizados desde la óptica del derecho ambiental o urbanoambiental. Afirmó que toda actividad susceptible de empobrecer sustancialmente la calidad de vida de cualquier persona o comunidad debe ser prevenida o disuadida, y si ya hubiese comenzado a generar el daño, debe cesar.
Destacó que en el caso de autos basta con leer lo narrado en el reconocimiento judicial realizado por la entonces Secretaria Adscripta del Juzgado, del que da cuenta el acta agregada a fs. 221/221 vta. del expediente "Bonino" instrumento público que merece plena fe para advertir el impacto ambiental sonoro que provoca el funcionamiento del local comercial "La Grieta" en la zona de su emplazamiento, ya sea en forma directa por el elevado volumen del sonido que proviene de su interior, como también de manera indirecta por el sonido de los vehículos detenidos en doble fila aguardando la salida de los concurrentes a dicho local comercial, siendo esto último una consecuencia de la existencia del aludido establecimiento (arg. arts. 901, 903 y 904 del Código Civil).
Señaló que con estas circunstancias se verifica la transgresión a la Ordenanza 9149 que se denuncia, en cuanto a que los locales comerciales del tipo de "La Grieta" deben efectuar un tratamiento y acondicionamiento acústico, tal como se expresó en la causa "Bonino". Además, indicó que se trata de un requisito que se mantuvo en la nueva Ordenanza 9231 modificada por la 9664 sin que la Municipalidad de La Plata ni el tercero hubiesen ofrecido prueba idónea y eficaz tendiente a demostrar que la situación más arriba descripta había desaparecido (v. escritos de fs. 138/146, cap. VIII y 182/189, cap. IV, respectivamente).
De tal modo, afirmó que los actores, en su condición de vecinos y personas domiciliadas en la zona de influencia del mentado local comercial, se encontraban legitimados para iniciar esta acción al verse directamente afectados por el impacto que produce al medio ambiente el funcionamiento del local comercial "La Grieta" (arts. 41 y 43, 2do. párrafo, Const. nac.; 15, 20 inc. 2 y 28, Const. prov.); planteo respecto del que tuvo por acreditado el daño invocado (arts. 375 y 384 del. C.P.C.C.).
En cuanto a la extemporaneidad de la acción, señaló que el amparo resulta admisible cuando al momento de deducirse la demanda existe una continuidad en la omisión (conducta) de la administración, al no dar cumplimiento con la normativa aplicable al caso; en la especie, la Ordenanza 9149 y luego la 9231, texto según la 9664.
2. Contra ese pronunciamiento, a fs. 437/440, el tercero interpuso recurso de apelación. Planteó la nulidad por omisión de tratamiento de la extemporaneidad de la acción y se agravió de la consideración de hechos no acreditados en la causa así como de los alcances y efectos reconocidos a la sentencia declarativa dictada en la causa "Bonino" en la que no fue parte. Afirmó que la sentencia vulneró su derecho de defensa reconocido por el art. 18 de la Constitución nacional.
A fs. 447/449 vta. apeló la Municipalidad de La Plata. Alegó que la cuestión se había tornado abstracta pues el local bailable fue clausurado. Indica que el amparo no es la vía idónea para la discusión planteada pues existen vías administrativas y judiciales más aptas. Sostiene que los alcances que el juez otorgó a la sentencia conllevan la violación del principio de congruencia y una invasión de las facultades propias del Poder Ejecutivo, impidiendo el regular ejercicio del poder de policía en materia de habilitaciones.
A fs. 470/472 vta. y 473/476 vta., la parte actora contesta las referidas impugnaciones.
3. La Cámara de Apelación interviniente hizo lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Municipalidad demandada y por el tercero, revocando la sentencia de primera instancia (fs. 461/468).
Para así decidir, sostuvo que la demanda contiene argumentos propios de la acción de amparo ambiental prevista por el art. 43, segundo párrafo de la Constitución nacional y otros que la exceden como mecánica adjetiva de tutela para situaciones de incidencia colectiva, circunstancia que determinó su rechazo.
Estimó que no se encontraban acreditados, de un lado, los presupuestos del amparo a saber: lesión o amenaza inminente proveniente de una infracción jurídica de manifiesta evidencia (arts. 43, Const. nacional; 20 inc. 2, Const. prov. y 1, 2 y concs., ley 7166) y de otro, que el impacto perjudicial, que las molestias denunciadas ocasiona, encuadrara en la materia ambiental, debido a su escasa incidencia general. Adunó que tampoco justifica el amparo una supuesta omisión de policía comunal "pues a ese respecto la sustitución que procura la sentencia judicial luce lindando con la ruptura del principio de división de poderes" (voto del doctor De Santis, fs. 463 vta.).
Recordó que las acciones vinculadas con la protección del ambiente, no estaban destinadas a resolver situaciones individuales, por lo que sus alcances no podían exceder de lo tutelar expedito (art. 43, Const. nacional) o de la remediación ambiental (art. 36 inc. b, ley 11.723), aún cuando la legitimación hubiese sido invocada frente a la autoridad pública por el carril procesal del amparo constitucional o por las vías ordinarias (arts. 43, Const. nacional; 35, ley 11.723 y 12, ley 12.008).
Consideró que no correspondía procurar la adecuación de la actuación municipal a la nueva normativa a través de la declaración de nulidad de la decisión que autorizó la actividad cuestionada porque no había sido dictado aún el acto administrativo de habilitación con sujeción a las disposiciones de la Ordenanza 9231. A ello adunó que el episodio de la sustitución de las normas reglamentarias comunales, a partir del cual las dimensiones del negocio habrían modificado sus condiciones de localización y los alcances de una sentencia anterior sobrevenida en el marco del régimen derogado, resultan prueba elocuente de la necesidad del curso regular de tratamiento y decisión.
Máxime, reiteró, cuando no se verifica la existencia de una situación jurídica subjetiva de incidencia colectiva; ni el caso exhibe motivos de urgencia que justifiquen la vía del amparo local. Concluyó pues que el conflicto debía dirimirse por la vía ordinaria.
Afirmó que carecían de sostén tanto la acción por omisión en el ejercicio de poder de policía como la sentencia apelada porque la denunciada omisión no era aún exigible en tanto el local se hallaba clausurado y la autorización municipal no había sido otorgada.
Por otra parte, aseveró que la titularidad del derecho a exigir la distancia de localización de los establecimientos recreativos no correspondía a los vecinos porque la reglamentación que se invocaba había establecido tal exigencia en beneficio directo y exclusivo de los centros de salud, situación que no ocupaba ninguno de los reclamantes.
Admitió la legitimación de los vecinos actores por las molestias ocasionadas por la explotación comercial en cuanto excedieran de la normal tolerancia (art. 2618, Código Civil) y se la desechó por el agravio al ambiente o al patrimonio urbanístico o arquitectónico, que exigía la invocación de una situación jurídica subjetiva indiferenciada (art. 43, Const. nacional y ley 11.723).
Afirmó que la vía idónea para la composición de la contienda era la establecida en el art. 2618 del Código Civil.
Consideró, en relación a la sentencia apelada, que la extensión de la condena que prohibía toda actividad recreativa futura no sólo importaba una restricción al uso del dominio particular, sino también que constituía un exceso jurisdiccional.
4. Contra tal pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (fs. 478/505).
Denuncia que la sentencia ha violado y/o aplicado erróneamente los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional; 28 y 15 de la Constitución provincial; la Ley General del Ambiente 25.675; la Ordenanza municipal de La Plata 9231; instrumentos de rango constitucional: art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 24.1, 24.2 y 24.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el Pacto San José de Costa Rica y 10.1, 10.2 y 12.2 del Protocolo de San Salvador de 1988, aprobado por ley 24.658, incurriendo en absurdo.
También alega que se ha ignorado la doctrina legal de este Tribunal, reiterada en los precedentes que cita, a saber, "Dougherty" (B. 64.464, sent. de 31-III-2004), "Asociación Civil Ambiente Sur" (B. 65.269, res. de 19-III-2003), "Filon" (I. 78.164, res. de 18-IV-2007), "Ancore S.A." (Ac. 77.608, res. de 19II2002), "Sociedad de Fomento Cariló" (Ac. 73.996, sent. de 29V2002), "Aguas Argentinas S.A." (I. 1992, 7-III-2005), "Almada" (Ac. 60.094, sent. de 19V1998) y "Burgues" (B. 65.158, res. de 30-III-2003).
II. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto ha de prosperar, con el alcance que surge de la presente.
1. El recurrente dirige una crítica concreta a la decisión del a quo relativa al encuadramiento de la acción, su conclusión referida a que no se trata de un proceso colectivo en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y a la existencia de otras vías. A fs. 482 vta./497 se despliegan argumentos que alcanzan la violación de los preceptos constitucionales indicados, del art. 20 de la Constitución provincial, la ley 25.675, la Ordenanza 9231 de la Municipalidad de La Plata y la errónea aplicación del art. 2618 del Código Civil.
Con apoyo en doctrina legal de esta Corte que analiza y afirma violada, sostiene que se trata de un caso urbano ambiental, de legitimación colectiva, que además involucra el derecho a la salud. Expresamente argumenta en relación a la legitimación de los vecinos para promover la acción.
2. En la especie, un grupo de vecinos promovió acción de amparo contra la Municipalidad de La Plata y quien resulte responsable, solicitando que se disponga la clausura definitiva del local comercial ubicado en la calle 60 nº 514, entre 5 y 6 de la ciudad de La Plata o, en su defecto, se ordene a la demandada proceda a clausurar de manera inmediata y definitiva el referido establecimiento; prohibiéndose a su vez la instalación y/o funcionamiento en el futuro en dicho inmueble del indicado local comercial, u otro de similares características o que preste servicios recreativos con actividades incómodas dentro de las que se incluye confiterías bailables, bares, discotecas, cafeterías y restaurantes con música y/o manifestaciones artísticas (fs. 19/30 vta.).
Plantean la cuestión como "amparo ambiental" o "urbanoambiental", invocando lo dispuesto por los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional; 28 y 20 de la Constitución provincial y ley 25.675. Exponen que el bien jurídico tutelado por el derecho ambiental es la calidad de vida, comprendiendo al ambiente cultural humano. Dicen que el urbanismo forma parte del ambiente en la medida que establece la preservación no sólo del patrimonio natural sino también del cultural. Afirman que tanto la ciudad de La Plata como el ordenamiento urbano que la define es patrimonio cultural y, por ello, ingresa dentro del concepto de ambiente, configurando su defensa un caso ambiental de interés colectivo e integracional que también involucra derechos de particulares; de ahí que se trate de una materia en donde gravita la defensa de intereses colectivos, sin perjuicio de los derechos privados que también confluyen.
Indican que habitan en un radio menor a los 150 metros del establecimiento de servicios recreativos por el que se acciona "zona de influencia" derivando de esa vecindad el padecimiento de innumerables daños a su calidad de vida, tranquilidad, integridad y salud (olores nauseabundos, ruidos, suciedad, peleas de los concurrentes, vómitos, material fecal y orines en las veredas y puertas de las casas, rotura de botellas, desorden del tránsito), circunstancias que conforman una continua lesión al derecho humano a un ambiente sano y equilibrado.
Afirman que el local bailable que motiva el proceso se encuentra funcionando irregularmente en violación a las disposiciones vigentes, pues realiza sus actividades incómodas a menos de 200 metros radiales de centros de salud.
Alegan que estas circunstancias han quedado demostradas en la causa "Bonino de Morales c/Municipalidad de La Plata s/acción meramente declarativa" que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial n° 22 de La Plata, donde se resolvió, con base en un detallado informe pericial, que la comuna demandada incurrió en conductas y omisiones de ilegalidad y arbitrariedad manifiestas al no impedir que funcione el local comercial aludido y al no proveer debidamente al derecho urbanoambiental de los ciudadanos, en violación a lo dispuesto por los arts. 3 y 5 de la Ordenanza 9149/2000.
3. El agravio es fundado.
El fallo en crisis aplica erróneamente los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y 28 y 20 de la Constitución provincial, soslayando la doctrina legal de esta Corte, al resolver que la materia litigiosa aquí analizada no es un tema de incidencia colectiva cuando en realidad sí lo es, por tratarse de una cuestión urbanoambiental.
Esta Suprema Corte ha tenido oportunidad de expresar (causa B. 64.464, "Dougherty", sent. de 31-III-2004) que como buena parte de la faena por la vigencia de la sustentabilidad ambiental se despliega en entornos urbanos, va de suyo que la temática del medio ambiente, lejos de ceñirse a la protección de la fauna en peligro, la atmósfera, los cursos de agua o los paisajes sensibles, se conjuga cada vez más en términos estrictamente urbanísticos; y, a la vez, por ello mismo, las regulaciones de las ciudades, las políticas urbanas en suma, se "ambientalizan" (conf. Morand Deviller, Jacqueline, "Los «grandes principios» del derecho del ambiente y del derecho del urbanismo" en Rev. de Derecho Administrativo, Bs. As., tº 2002483; Martín Mateo, R., "Tratado de Derecho Ambiental", Madrid, 1991, tº I, pág. 277 y ss.). Esa imbricación entre los instrumentos de cuño ambiental y las normas de vertiente territorial que encauzan la gestión urbanística, con lazos antiguos y recientes expresiones (v. gr. arts. 8 inc. 1 y 10, ley 25.675), se ve reflejada en las reglas que estatuyen las Ordenanzas municipales 9149 y 9231 que más allá de su vigencia o no han sido invocadas en el sub examine.
A partir de los arts. 41 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial, se despliegan contenidos tuitivos que alcanzan al ambiente en relación inescindible con la salud determinando la regulación urbanística en procura del logro y protección de la calidad de vida de la población. La transgresión a tales regulaciones repercute normalmente sobre derechos de incidencia colectiva en general y encuentra su cauce corrector a través de las normas y principios que rigen la materia ambiental.
El ordenamiento positivo impone, ante este tipo de casos, en que se invoca el quebrantamiento de la legalidad urbanoambiental (doc. causas B. 65.259, "Asociación Civil Ambiente Sur", res. de 19-III-2003; B. 65.158, "Burgues", res. de 30-III-2003; B. 64.464, "Dougherty", sent. de 31-III-2004; B. 64.413 "Club Estudiantes de La Plata", sent. de 4-XI-2004; I. 68.164, "Filon", res. de 18-IV-2007; A. 68.965, "Rodoni", sent. de 3-III-2010; I. 71.446, "Fundación Biósfera", res. de 24-V-2011), que implica directamente a bienes públicos, respuestas más eficaces. Por tanto exige una actuación jurisdiccional consistente y expeditiva, dentro del marco y la forma en que se ha presentado la controversia (doc. causa B. 64.464, cit.).
En esta parcela, acierta el recurrente cuando denuncia que el fallo impugnado viola los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y 28 y 20 de la Constitución provincial, así como la doctrina elaborada en torno a ellos por este Tribunal, en tanto resuelve que la acción intentada, en consideración de su objeto y hechos que la motivan, no involucra un tema ambiental de incidencia colectiva susceptible de ser juzgado por los carrilles del amparo (v. fs. 483/485). Erróneamente ha calificado la contienda como meramente individual, mediante un juicio que desatiende las circunstancias concretas sometidas a su conocimiento.
En esta línea, la Corte ha puntualizado que en materias como las que nutren al asunto de autos y en tanto se configure un "caso" o "controversia", como acaece en el sub lite, el rol de sujeto activo de la pretensión debe admitirse con flexibilidad y amplitud, no sólo por virtud del principio de accesibilidad jurisdiccional (art. 15, Const. pcial.), sino porque la experiencia jurídica muestra que los conflictos urbanoambientales involucran normalmente tanto a quienes dan testimonio de un menoscabo en sus derechos individuales, como a quienes, formalmente agrupados o no, enarbolan la afectación de intereses pluriindividuales, colectivos o de incidencia colectiva en general (arg. arts. 43, segundo párrafo, C.N.; 20 inc. 2, Const. pcial.; conf. causas I. 3203, "Rivas", res. de fecha 20-VIII-2003; v. mi voto en I. 2162, "Fernández", sent. de 23-XII-2003; B. 65.269, "Asociación Civil Ambiente Sur", res. de 19-III-2003; I. 68.174 y B. 64.464, cits.; mi voto en A. 68.080, "Centro para la Cultura y Participación ‘Brazos Abiertos’", sent. de 8-VII-2008).
Es ello lo que ocurre en la especie con personas domiciliadas en la "zona de influencia" del establecimiento de servicios recreativos que genera –según se denuncia impactos en el entorno barrial, por actividades que, además, son desarrolladas sin habilitación municipal. Tal condición los inviste de un suficiente interés para accionar, dada su calidad de domiciliados en el enclave del conflicto (doct. causas B. 65.269 y B. 65.158, cits.), espacio de vecindad lindante con el problemático local de esparcimiento y cuyo funcionamiento se reputa incompatible con la regulación urbana.
Como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la norma contenida en el art. 43 de la Constitución nacional que, bajo ciertos recaudos, reconoce legitimación para promover el amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión lesivos, no se sigue la adjudicación a cualquiera de la automática aptitud para demandar; antes bien, es preciso verificar la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, de forma que quien acude suscitando la jurisdicción demuestre ser portador de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados la afecten de manera suficientemente directa o sustancial, que posean concreción e inmediatez adecuadas a los fines de la incoación del amparo (Fallos 326:3007; 331:1364, entre otros; mi voto en A. 68.080, cit.).
Hay, pues, en el caso, consistencia bastante entre quiénes y qué cosa reclaman, así como respecto de cuál bien jurídico o utilidad sustancial el ordenamiento viene a conferir protección, concretándose la legitimación activa pluriindividual que los habilita para accionar (art. 20, Const. prov.).
4. Tampoco se sustenta la decisión del a quo relativa a la existencia de otras vías más idóneas para la sustanciación de la controversia. Los carriles que individualiza el a quo corolario de su conclusión que niega la incidencia colectiva en la especie al prever efectos bien diferentes a los del amparo colectivo, como resalta el recurrente, resultan ineficaces para la satisfacción de la pretensión deducida.
La acción del art. 2618 del Código Civil (v. fallo de Cámara, fs. 465 vta.) presupone el padecimiento de molestias que superen la normal tolerancia y contempla la posibilidad de requerir su cesación. Sin embargo, tal remedio resulta inidóneo para transitar un planteo que dirige al cese y reparación de un quiebre a la legalidad urbanística, mediante la recomposición del bien público ambiental comprometido. Ceñir esta litis a la aludida vía, eliminaría toda posibilidad de adecuada discusión acerca de una cuestión relevante planteada en la demanda: la irregularidad del funcionamiento de un establecimiento de servicios recreativos con actividades incómodas a menos de 200 metros radiales de equipamientos de salud.
Ante las circunstancias sometidas a juzgamiento en este proceso, que involucran el funcionamiento de un establecimiento en condiciones que se denuncian como contrarias a derecho, sin que se haya obtenido previamente su habilitación de autoridad municipal competente tal como lo reconoce el a quo al descartar la posibilidad del tránsito impugnatorio de la ley 12.008, conf. ley 13.101, al rechazar la procedencia de la acción por aplicación del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, el tribunal de grado desconoció la operatividad de tal garantía, ya admitida por esta Suprema Corte (doct. causas Ac. 73.966, "Sociedad de Fomento Cariló", sent. de 29V2002; Ac. 60.094, , "Almada", sent. de 19V1998; B. 65.259, "Asociación Civil Ambiente Sur", res. de 19III2003; B. 65.158, "Burgues", res. de 30-III--2003; B. 64.464, "Dougherty", sent. de 31-III-2004 y A. 68.857, "Asociación Civil Nuevo Ambiente", sent. de 20-XII-2006).
Por fin, determina también la pertinencia de la vía elegida por los actores la aplicación del principio de prevención consagrado en la ley 25.675, pauta interpretativa del derecho al ambiente que la Cámara omitió ponderar incurriendo también a su respecto en el vicio que se denuncia en el recurso (doct. causas Ac. 77.608, "Ancore", sent. de 19II2002; A. 68.826, "Manuel Aguirre S.A.", sent. de 5XI2008 y A. 69.906, "Fundación Ecosur", sent. de 28-XII-2010).
III. En consecuencia, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; se revoca la sentencia recurrida en tanto resolvió que la cuestión planteada no reviste incidencia colectiva y denegó su tramitación por los carriles del amparo y se devuelve al tribunal de origen para que se prosiga con el trámite y se pronuncie sobre las apelaciones planteadas y demás cuestiones pendientes (art. 289, C.P.C.C.). Las costas se imponen al vencido (arts. 25 de la ley 7166; 19 de la ley 13.928 y 289 del C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari e Hitters, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.
El doctor Negri dijo:
Adhiero al desarrollo argumental y solución propuesta por el colega que inicia el acuerdo, a excepción de lo señalado en el punto II, ap. 3), noveno párrafo de su exposición, pues considero que los restantes fundamentos brindados resultan suficientes para resolver la cuestión planteada en autos.
Con tal alcance, doy mi voto también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; se revoca la sentencia recurrida en tanto resolvió que la cuestión planteada no reviste incidencia colectiva y denegó su tramitación por los carriles del amparo, y se devuelve al tribunal de origen para que se prosiga con el trámite y se pronuncie sobre las apelaciones planteadas y demás cuestiones pendientes (art. 289, C.P.C.C.).
Costas al vencido (arts. 25 de la ley 7166; 19 de la ley 13.928 y 289 del C.P.C.C.). Eduardo Néstor de Lázzari. Héctor Negri. Daniel Fernando Soria. Juan Carlos Hitters.