Tal lo informado oportunamente en relación Ordenanza Impositiva 2014 de la ciudad de Chivilcoy, cuyo artículo 5 inc. b) aplica un recargo del 100% en ciertas tasas en forma personal sobre cada profesional de la abogacía (y otros profesionales) que ocupe un inmueble no sujeto a habilitación Municipal, el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes, en defensa de sus matriculados, presentó ante la Receptoría General de Expedientes departamental una demanda contra la Municipalidad de Chivilcoy por pretensión anulatoria, con medida cautelar, la cual quedó radicada en el Juzgado Contencioso Administrativo departamental.
  Luego de los traslados de rigor, con fecha 25 de abril de 2014, el Juzgado Contencioso Administrativo, a cargo del Dr. Luis Oscar Laserna, resolvió en relación a la medida cautelar: “….Hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando a la accionada Municipalidad de Chivilcoy que suspenda la aplicación, el reclamo y/o el cobro del “recargo” dispuesto por el art. 5º inc. “b” de la ordenanza Impositiva No 7516 en relación a los abogados y/o procuradores matriculados en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes, que desarrollen su actividad en estudios jurídicos, locales u oficinas en inmuebles de ese municipio, ello hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa (con, art. 22 y ccts. C.P.C.A.)……”, y también ordenó anoticiar de la medida al señor Presidente del  Concejo Deliberante.

La resolución completa es la siguiente:

 

Expte. nº:17345

Autos:" COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE MERCEDES y otro/a C/ MUNICIPALIDAD DE CHIVILCOY S/PRETENSION ANULATORIA – OTROS JUICIOS"

 

Mercedes, de Abril de 2014 .- ra

 

VISTOS:

Estos autos caratulados “COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE MERCEDES y otro/a C/ MUNICIPALIDAD DE CHIVILCOY S/PRETENSION ANULATORIA – OTROS JUICIOS”, expediente Nº 17345, que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de Mercedes, a mi cargo,

RESULTA:

I.- Que a fs.86/101 vta. se presenta el Dr. Horacio Alberto Vero, Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes, por su propio derecho y en nombre y representación del Colegio que preside, promoviendo pretensión anulatoria contra la Municipalidad de Chivilcoy, respecto a la aplicación de la Ordenanza Municipal nº 7516, en cuanto introduce un nuevo tributo bajo la forma aparente de "recargo" en su art. 5º inc. "b", lo que constituye -a su criterio- un gravamen especial, arbitrario, irrazonable y discriminatorio respecto a los abogados..

II.- Que en el marco del presente proceso anulatorio, solicita medida cautelar innovativa, tendiente a suspender la aplicación del art. 5º inc. "b" de la Ordenanza nº 7516, requiriendo que la Municipalidad de Chivilcoy se abstenga de llevar adelante actuaciones de cualquier naturaleza tendientes a modificar el estado de cosas anteriores a la sanción de dicha Ordenanza, y que se abstenga de trabar cualquier medida cautelar sobre el patrimonio o persona del accionante y/o de los abogados matriculados en el Colegio que representa y /o cualquier otra medida tendiente al reclamo o cobro del tributo cuestionado, ello hasta que se dicte sentencia.

III.- Que a fs. 115/117 vta. se recibe y agrega informe sustanciado por la autoridad administrativa demandada, quien acompaña boletín oficial de esa Municipalidad, ejemplar nro. 22 del año 3013, en donde resultaron publicadas la Ordenanza nº 7516 y el Decreto de promulgación nº 2113.

La accionada destacó que la municipalidad conserva potestades legales para sancionar y aprobar los tributos aplicables (art. 29 L.O.M.), y que los actos del poder administrador gozan de presunción de legitimidad y su eficacia los hacen revestirse de características de ejecutividad (art. 110 Ord. Gral. 267/80); que la validez de la tasa y la inconstitucionalidad o no de la norma en que se funda, habrán de ser analizadas en la sentencia de fondo.

Agrega que por esa presunción de legitimidad, en principio no puede suspenderse su aplicación, pues su ejecutividad no puede ser detenida por la justicia, salvo mediando graves circunstancias.

IV.- Que la causa se encuentra en estado de resolver la medida cautelar requerida, y

CONSIDERANDO:

1.) Que el régimen cautelar regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo (Titulo I, cap.IV) dispone los requisitos que el peticionante debe cumplimentar para la obtención de las medidas cautelares: a) la “apariencia de buen derecho”; b) el peligro en la demora, y c) que la medida peticionada no afectare gravemente el interés público (cfr. art.22 C.P.C.A.).-

2.) Tal cual se viene sosteniedo en doctrina y jurisprudencia, en el marco del régimen del C. P. C. A., la ley ritual exige el cumplimiento de los tres recaudos señalados por el artículo 22º para que la petición cautelar tenga posibilidad de andamiento (Conf. Logar, Ana Cristina, “Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires” L.L. B.A., 1998, pag. 1151/1193), si bien ambas hacen jugar la interrelación entre los dos primeros presupuestos dando a la cuestión determinada flexibilidad (Cfr. Causa B-61456 “PRIEU” –especialmente voto Dr. Soria considerando 2º; CNFed, Contencioso administrativo, Sala V, 05-01-2000, & quot;Def ensor del Pueblo de la Nación c. M.E. y otro", L.L., suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, mayo de 2001, p. 29); lo que ha llevado a la elaboración del criterio que sostiene que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe un daño de extrema gravedad e irreparabilidad el rigor acerca del “fumus boni iuris” se puede atenuar.

3.) Al introducirme en el análisis de la verosimilitud del derecho, no puedo dejar de advertir que -en apariencia-, lucirían en veredas diametralmente opuestas el derecho a obtener una medida cautelar, con la normativa que consagra la presunción de legitimidad del acto administrativo y su ejecutividad. Ello tal cual ha sido el sustento y principal argumento del informe de la Municipalidad demandada.

Ante ello, por un lado me permito traer a colación que se ha expuesto reiteradamente por el Superior Tribunal Nacional, que la cognición cautelar se limita a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, siendo su finalidad atender aquello que no excede del marco de lo hipotetico, dentro del cual agota su virtualidad (conf. CSJN, Fallos 306:2060,320:1633, entre otros).

Y por el otro, que si bien la pretensión cautelar intentada se encuentra en materia de derecho procesal publico, con el clásico vadallar de la presunción –iuris tantum- de legitimidad de que gozan los actos administrativos emanados de los poderes públicos provinciales –Art. 7º de la C.N., Art. 110 del Decreto-Ley 7.647- que la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia Provincial en su actual composición ha variado el criterio restrictivo tradicional, y "… ha acogido solicitudes suspensivas en casos en que el cumplimiento de la norma impugnada pueda generar un perjuicio grave para el derecho invocado; cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implique la solución anticipada del pleito o cuando es posible prever que un sinnúmero de actos han de tornarse inválidos ant e la dec laración de inconstitucionalidad de la norma bajo cuyo amparo fueron dictados (cfr. doctr. causas I. 3521 “Bravo”, res. del 9-X-2003 y sus citas; I. 68.183 “Del Potro”, res. del 4-V-2005, entre otras). Ello, en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias, gozan de una presunción de validez o constitucionalidad (doctr. causa I. 3521, ya citada), la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (art. 230, inc. 1° del C.P.C.C.; cfr. causa I. 71.446, cit., entre otras; C.S.J.N. Fallos 314:711) pues requerir un juicio definitivo no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. causa B. 63.590 “Saisi”, res. del 5-III-2003, entre otras; C.S.J.N. Fallos 316:2060; 318:2375) (Conf. argumentos de la SCBA, en causa I.72.234 "ARRILLAGA HERMANO S SOCIEDAD CIVIL C/ PROVINCIA DE BS. AS. S/ INCONST. DECR. 442/12 y OTRAS NORMAS", sent. del 05/03/2014).

Por su parte, el Superior Tribunal Nacional en recientes precedentes, otorgó medidas cautelares en relación a causas donde se discuten cuestiones que guardan relación con el presente, al diponer que: "…3°) Que en cuanto a la medida cautelar, es dable señalar que se ha establecido que si bien por vía de principio medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250: 154; 251: 336; 307:1702; 314:695; 329:2684)…5°) Que en ese estrecho marco de conocimiento, el Tribunal debe valorar que la finalidad del instituto cautelar es la conservación durante del juicio del statu quo erat ante (Fallos: 265:236, entre otros), de modo de prese rvar adecuadamente la garantía constitucional que se dice vulnerada 326:1248; 330:5226; 332:1519.(CSJN, P. 942. XLVIII. "Petroquimica Comodoro Rivadavia S.A. c/Pcia. de Rio Negro", sent. del 18/02/2014; A. 911. XLVII."Aceitera Martínez S.A. c/ Pcia. de Misiones, sent. del 18/02/2014 ).

4.) Frente a este panorama, debo señalar que en esta causa se discute la efectiva percepción por parte del Municipio de Chivilcoy, de un "recargo" impuesto por el art. 5º inc."b" de la Ord. 77516 a quienes ejercen actividad profesional -en el caso los abogados de esa ciudad-.

Que no puede escapar del somero análisis de la cuestión en esta instancia preliminar, que precisamente será parte de la resolución final cual es la naturaleza de ese "recargo", no obstante que aquí aparece sin cobertura jurídica propiamente dicha, ya que en principio dicha categoría no consta claramente individualizada en la norma mencionada, ni se desprende de alguna discusión parlamentaria, ni surge de los considerandos de la Ordenanza en cuestión.

Tampoco fue debidamente informada por el Municipio al contestar el informe, por lo cual su caracterización resulta incierta en este estado.

En sentido propio, "recargo  tributario" es el aumento producido sobre un tributo mediante la aplicación de un porcentaje adicional, a su base o a su cuota.

Según el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. 2007 Larousse Editorial, S.L., recargo es la cantidad de dinero que se aumenta al pago de un impuesto, cuota o deuda, generalmente por retrasarse en el pago. Coincidentemente también consta que es una nueva carga o aumento de carga; un nuevo cargo que se hace a uno; y (econ.) un aumento en la contribución o en un impuesto, debido especialmente a la falta de pago o a su retraso (Diccionario Enciclopédico Vox 1. 2009 Larousse Editorial, S.L.); o también se le denomina a la "Cantidad adicional de dinero que debe pagarse por una deuda, generalmente por no haberla satisfecho en el plazo establecido (Diccionario de la lengua española, 2005 Espasa-Calpe).

Es por ello que luce verosimil el derecho a la protección cautelar reclamado por la parte actora, pues el "recargo" correspondería entonces a un impuesto o a una tasa, y en tales casos cobra virtualidad la crítica esbozada por el Colegio de Abogados, ya que se encontraría -el "recargo"- en colisión con la normativa constitucional provincial al cercenar facultades propias de los Colegios Profesionales. Haría lo propio en caso que se tratara de un impuesto, ya que -mas allá de la discusión del tema en cuanto a la competencia Municipal para crearlos- sería materia reservada y vedada por la Ley de Coparticipación Federal. 

Al mismo tiempo, de tratarse de una tasa, no se advi erte en este estado una contraprestación del Municipio especialmente dirigida a los profesionales que se pretende gravar, que se correlacione con los servicios en los que se aplica según el inc. "b" del art. 5º en cuestión (alumbrado público, recolección, barrido riego y conservación de calles -art.2 y 4-, por servicios asistenciales-art.6- fondo de obra solidario -art.7- y disposición final de residuos domiciliarios -art.9).

Ya ha sido expuesto por el Alto Tribunal Nacional, que las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por el otorgante del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica; cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimerse el primero y privilegiarse la segunda (CSJN, "Mexicana de Aviación S.A.").

Todo ello lleva a considerar que "prima facie" esta dirigido solamente a percibir un monto de dinero extra en caso de que en el inmueble funcione una oficina de uno o -multiplicado, lo que es peor- de varios profesionales; es decir, en apariencia, por el solo hecho del ejercicio profesional.

Tengo en cuenta también que al respecto, que nada se ha justificado en este estado por el demandado, mas bien la afectación que expresamente consta en la norma -dirigida al Fondo de Apoyo Educativo-, me relevan de todo otro comentario.

Lo cual si es así, devendría irrazonable, en la inteligencia que esa irrazonabilidad se configura cuando no se la adecúa a los fines cuya realización procuran o consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 304:972, 305159, 308:418).(Cita de fallo de la causa nº 1354, "Farmacia Lipstein S.C.S.", CCALP).

5.) No escapa a mi análisis, el reconocimiento constitucional y normativo de las facultades propias de los Municipios respecto a sus recursos, especialmente luego de la reforma por parte de la ley 14.393 (art. 94) al inciso 17 del art. 226 de la L.O.M; como tampoco debo dejar de tener en cuenta que su aplicación y alcance es motivo de serios cuestionamientos, lo que dió andamiaje al dictado de sendas cautelares dispuestas en las causas nº 26.591 "Consejo Superior del Colegio de Abogados -B.A. c/Fisco de la Pcia. de Bs. As.", del J.C.A. nº1 de L.P.; y en la causa nª21.032 "Colegio de Arquitector de la Pcia. de Bs. As. c/ c/Fisco de la Pcia. de Bs.As y otro" del J.C.A. nº 3 de L.P..

En consonancia con lo que venía sosteniendo, me permito reproducir un párrafo de la primera causa citada anteriormente, en la que se expuso que "…cabe señalar que las leyes de presupuesto, se aprueban sin debate específico de cada una de sus previsiones, cuya incorporación de normas generales modificatorias del ordenamiento jurídico ha merecido la crítica de la mas autorizada doctrina (Bielsa, Sánchez Viamonte, Gordillo, Marienhoff, Coviello, entre otros citados por Merttehikian Eduardo, Ley de Administración Financiera y Control de Gestión, Ed. RAP 11º ed.,año 2005,pág.5/7; y Gelli María Angélica."La coherencia del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad en la construcción de la seguridad jurídica", LL,1997-C, 1280)…" ;(JCALP 1,causa nº 26.591).

Así, la ausencia –hasta el momento- de todo elemento de convicción que acredite – al menos sumariamente- el presupuesto de hecho que dé cause a la imposición fiscal pretendida por la comuna demandada, alimenta favorablemente la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal o arbitrario, y en tal extremo la apariencia de buen derecho alegado por el peticionante, queda debidamente cumplimentada.

6.) En cuanto al peligro en la demora, se encuentra suficientemente configurado ante la eventualidad de la acción ejecutiva contra la universalidad de los abogados que representa el Colegio de Abogados Departamental -con ejercicio profesional en esa ciudad-, en tanto y en cuanto, la cuestión de fondo aquí debatida no podría dirimirse en aquel proceso –limitado al análisis de los requisitos extrínsecos del titulo ejecutivo- y en su consecuencia la denegación de la tutela cautelar importaría una denegación de justicia (art.22 inc.1, b) y 25 inc.1 C.P.C.A.; art.15 Const. Pcial.).

Es que puede considerarse que de mantenerse la situación actual, los perjuicios irrogados a los abogados de aquella jurisdicción podrían tornarse irreversibles, o bien de dificil reparación ulterior (Vallefín C., "Protección cautelar frente al Estado", lexis Nexis, 2002, pág. 70).

Respecto a este tema, me permito citar doctrina de la Alzada, al sostener que :"…A mayor abundamiento debo señalar que el principio constitucional de tutela judicial continua y efectiva que impone el dispositivo de nuestra constitución provincial, en su artículo 15º, impone a los jueces velar por una justicia amplia, resolutiva y sobre todo eficaz, principios que llevados al presente caso, y por cuestiones de economía y celeridad procesal, aconsejan la solución tomada por el magistrado actuante. Imponer al impugnante victorioso una nueva demanda por repetición de lo ilegítimamente reclamado no parece adecuado con el mandato constitucional de afianzar la justicia (cfr. Preámbulo Constituci&o acute;n Nacional y Provincial, esta Cámara in re causa Nº 2651 “Culacciatti” del 04/IV/2012)…(CCASM, causa Nº 2654/12,  “Rimasa S.A y otro c/ Municipalidad de Rivadavia s/ pretensión anulatoria").

En reciente fallo -y en lo que doctrinariamente resulte aplicable-, el Superior Tribunal Provincial avaló la concesión de medida cautelar, y expuso : "… En mi opinión, también el sistema cautelar ha sido concebido por el legislador como elemento determinante de la tutela judicial efectiva. La irrupción de una medida precautoria supone ciertamente la alteración del esquema corriente y modifica de cuajo el curso natural y ordinario del desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, del mismo modo que los procesos acelerados distorsionan la vía regular del proceso de conocimiento. Los mecanismos precautorios constituyen técnicas ideadas por el legislador para garantizar y preservar determinados valores, configurando un subsistema del proceso tan válido y legítimo como la propia ejecución forzada . Ambos coexisten en el mundo procesal sin que el uno excluya categóricamente al otro…(SCBA, causa C. 101.606, "Álvarez, Raúl y otro contra Citibank N.A. Medida cautelar, sent. del 16/04/2014)

Doctrina legal que se contrapone con el argumento de la demandada, respecto a que la ejecutividad del acto no puede ser detenida por la justicia, a lo que puedo agregar otro párrafo del mismo fallo que resulta por demás ilustrativo: "…No hay afrenta al principio de legalidad. Este principio no resulta del texto de una norma aislada,

como podría ser la existencia de la ejecución forzada, sino de la contemplación del plexo jurídico en su conjunto. En ese plexo están autorizadas las medidas cautelares. Y hay normas constitucionales que dan sustento a cada institución. Desde "afianzar la justicia" del Preámbulo, y con base en la tutela judicial efectiva y la garantía de la

defensa, es posible dar preeminencia a los arbitrios cautelares por sobre otros preceptos que, sin perder validez, pasan a segundo plano a los fines de garantizar una solución justa para el caso. El principio de legalidad no significa la aplicación ciega o mecánica de los textos legales, en tal caso sería exceso ritual manifiesto, alejado de las exigencias de la realidad del caso y de la verdad jurídica objetiva …"(SCBA, causa 101.606 cit.)

7.) Tampoco se advierte en la especie, que la medida requerida afecte un interés concreto y especifico de la comunidad a la que se encuentra dirigida la gestión de la accionada (art.22 inc.1, c) y su doctrina), ni un severo compromiso por parte del Municipio -como mencionara en su responde- para atender a los servicios -precisamente por estar discutida su afectación- ante la falta de percepción del recargo que en esta causa se cuestiona, ello amén de resaltar que como ya ha sido reiteradamente expuesto en otros precedentes jurisprudenciales, no puede existir un interés público al margen de la legalidad.

8.) Que examinada la petición cautelar bajo las coordenadas interpretativas expuestas en los considerandos que preceden, en este estadio liminar del proceso y sin que lo resuelto cautelarmente signifique un adelanto positivo de la petición de fondo, encuentro en la presente causa elementos de juicio suficientes para hacer lugar a aquella.

9.) Que finalmente, corresponde fijar la contracautela exigida por el art. 24 inc.1 del C.P.C.A., y en merito de la naturaleza de los derechos involucrados, cabe únicamente exigir caución juratoria.

POR ELLO, en merito de las consideraciones precedentemente expuestas y con fundamento en lo dispuesto por los Arts. 166 último párrafo y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Arts. 22, 23, 25 y concordantes de la Ley 12.008 y modificatorias; Arts. 161 y cctes. C.P.C.C.; y demás citas legales dadas,

RESUELVO:

1.- Hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando a la accionada Municipalidad de Chivilcoy que suspenda la aplicación, el reclamo y/o el cobro del "recargo" dispuesto por el art. 5º inc."b" de la Ordenanza Impositiva nº7516 en relación a los abogados y/o procuradores matriculados en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial Mercedes, que desarrollen su actividad en estudios jurídicos, locales u oficinas en inmuebles de ese municipio, ello hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa (conf. art. 22 y ccts. C.P.C.A.).

2.- Cumplida que sea la contracautela, líbrese oficio al Sr. Intendente de la Municipalidad de Chivilcoy para que en forma inmediata y sin mas tramite, arbitre lo medios necesarios para el cumplimiento de la medida aquí decretada. Asimismo, ofíciese para la toma de conocimiento del Sr. Presidente del Concejo Deliberante.

NOTIFIQUESE. REGISTRESE.- 

 

Luis Oscar Laserna

Juez 

 

            

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Fuente: CADJM

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