Acción subrogatoria.  

Hace más de cuarenta años,  cursando la asignatura Derecho Civil II, tuvimos que preparar una monografía sobre el thema del tópico. No conservamos aquél trabajo, seguramente, elemental. Lo importante, a pesar del tiempo transcurrido, es la seducción que siempre nos ha provocado el instituto que nos congrega.
Vélez  lo disciplinó en el Libro II, Sección III, Título I, Capítulo VI, art. 1.196 del Cód. Civil, precepto que reconoce su fuente en el art. 1166 del Código Civil Francés, cuya autoría pertenece uno de sus redactores Bigot de Preameneu.-
La metodología empleada por el Codificador, al ubicar  la acción subrogatoria entre los efectos de los contratos, ha sido objeto de reiteradas y justificadas  críticas. Su lugar propio, es en la teoría general de la obligación.-
El citado artículo está impregnado de una importante dosis de deficiente técnica legislativa. La expresión “derechos y acciones” deviene redundante, toda vez que los derechos a los que se refiere no podrían hacerse valer en juicio si no a través de una acción.-
Por otra parte, al trazar una disección entre aquéllos derechos que pueden hacerse valer por intermedio de la acción y los que están excluidos –los derechos inherentes a la persona- sin precisar este último concepto,  le insufla  una dosis de vaguedad, insalubre para el instituto y la seguridad jurídica.
Obiter dicta, tampoco podrán ser objeto de la acción subrogatoria, aunque por su naturaleza son derechos patrimoniales, los derechos sobre bienes inembargables.
Clausura su marco legal, lo edictado por arts. 111 a 114, de nuestro digesto formal.-

La primera pregunta que cabe formularnos, es si se trata de una verdadera acción.-
En la doctrina nacional su denominación corriente ha sido  “acción subrogatoria u oblícua”.-
Debido a la estrechez del presente comentario, omitiremos referirnos a las distintas teorías ensayadas en su afán de desentrañar su naturaleza jurídica.
Nos limitaremos a decir, que prestamos adhesión  a la opinión  del Dr. Marcelo J. López Mesa, quién niega al instituto el carácter de acción.
Pasamos a explicarlo. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se trata de una legitimación sustitutiva que la ley pone en cabeza de un tercero interesado.
Este último,  es el acreedor del deudor reticente, que sin ser titular de esos derechos, representante del deudor, ni estar autorizado por él; resulta investido de una legitimación extraordinaria conferida por la ley.-
Breves reflexiones en torno al instituto en el Proyecto de Unificación.-
El Proyecto de  Código Civil y Comercial de 2012 redactado por la Comisión  creada por el Decreto 191/2012,  lo aborda en el  Libro III, Título I, Capítulo 2, Sección 2ª en los art. 739 a 742.-
A modo de introito, nos parece  acertado legislar en forma agrupada y sistemática las acciones directa, subrogatoria y la garantía común de los acreedores.
En cuánto a su ubicación metodológica, corresponde darle la derecha a los autores del proyecto.
El art. 739 estampa: Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
Prima facie, disentimos con la inclusión de definiciones en los Códigos. Creemos, coincidentemente con lo expresado por don Dalmacio Vélez Sarsfield en la nota al art. 495 del Cód. Civil, que las mismas no son propias de un cuerpo de leyes.
Hacemos hincapié en este segmento, toda vez el Proyecto está plagado de definiciones de todo tipo. Sin embargo, sus autores, en sus fundamentos, sostuvieron su inconveniencia. Ver punto II Método, 1.3, párrafo tercero.

A la crítica del párrafo anterior, añadimos un yerro que nos parece inexcusable: la eliminación de la exigibilidad del crédito.
Nos autoriza, el mismo, a descalificar fundadamente la definición proyectada.-
Prima facie, pensamos que se había tratado de un error. Sin embargo, al leer la exposición de motivos, sorprendidos, advertimos no era así. En la misma se consigan: Se elimina la exigencia contemplada en el art. 680 del Proyecto de 1998 de que el crédito del subrogante sea exigible, atendiendo a la naturaleza esencialmente conservatoria de la acción subrogatoria”
Que el crédito sea cierto, resulta insuficiente para legitimar a su titular a ejercer la acción.
Crédito cierto es el que no esta sometido a litigio o hubiera sido desconocido por el obligado o si por cualquier motivo se hubiera dejado de ser acreedor. Va de suyo, no hace falta que el crédito para ser tenido por cierto haya sido reconocido por una sentencia.-

El mismo, además,  ha de ser exigible.
Resulta opinado en  el punto, referido acerca de si puede ejercitar esta acción un acreedor que no fuera titular de un crédito en situación de exigibilidad. Verbigracia el caso de los créditos sometidos a condición o plazo.
La legitimación que brinda el proyectado art. 739, vulnera el axioma del derecho procesal, sabiamente expuesto por Eduardo J. Couture: el interés es el límite jurídico de la acción.-

Es más, lo sostenido por la mayoría de la doctrina elaborada por el derecho comparado, exige para la viabilidad de la acción subrogatoria la doble exigibilidad: a) la exigibilidad de la acción que el deudor reticente no ejerce.
b) la exigibilidad de la acción de su  acreedor, que pretende subrogarse en los derechos del primero.

Pero el texto del artículo habla “de un crédito cierto exigible o no”
Éste es un requisito esencial para la procedencia de la acción subrogatoria. De tal guisa que el titular de un crédito cierto, si el mismo no es exigible, no estaría en condiciones de ejercer  una acción carente de operatividad.
Viene en coadyuvo de la postura que enarbolamos, lo edictado por el proyecto en sus  artículos 2554, 2556 y ccs.
En síntesis no existe la opción del crédito exigible o no: La respuesta es categórica: debe ser exigible.
Otra crítica que nos parece alcanza al proyectado art. 739 es la siguiente: dentro de su anquilosada definición podría albergar a créditos como los del acreedor condicional o natural, entre otros.
No podemos omitir una breve reflexión acerca del caso de las obligaciones naturales,  eliminadas del Proyecto por sus autores.
De sancionarse el proyectado art. 739, en su actual redacción, el titular de una obligación natural podrá entablar la acción subrogatoria, ya que la misma es cierta pero no exigible.
Vertimos tal afirmación con estribo en lo estatuido en el proyectado art. 728, el que edicta: Deber moral.- Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible.
Nos parece que la eliminación de las obligaciones naturales del articulado de Proyecto de Código Civil, ha quedado huérfana de sustento. Es más, es de inteligir, que a tenor de lo edictado por el art. 728, en breve plazo, la doctrina pretoriana se ocupara de hacerlas resucitar por su verdadera denominación.-
En los supuestos precitados, el crédito puede ser cierto pero no es exigible.
A la exigibilidad del crédito, debe aditársele su certeza y  liquidez.-
En síntesis, la redacción del precepto referido legal, omite la exacta determinación del contenido del concepto por la enumeración de sus notas o características esenciales.
Desde un punto de vista formal, no constituye una  definición de género por diferencia específica, tipo de definición al que debe aspirar el saber científico.

Condiciones para el ejercicio de la acción subrogatoria.-
a) Calidad de acreedor.
b) Inacción del deudor en estado de insolvencia, pero no declarado en quiebra.
c) Interés legítimo del acreedor.
Viene cuento refrescar, que la mala administración que el deudor haga de sus negocios, no debe confundirse con su inacción. La referida hipótesis no habilita el ejercicio de esta acción.-
El principio general es que el deudor tiene la libre administración y disposición de sus bienes.
Pero este principio no es absoluto, debiéndose armonizar con aquél que sostiene que el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores.
De tal guisa, que la acción del epígrafe implica una intromisión del acreedor en la esfera de negocios del deudor subrogado, que como requisitos de su admisibilidad debe basarse en un interés actual recipiendiario de un crédito cierto, líquido y exigible.
En el art. 740 del Proyecto se estatuye la obligación de traer al deudor,  para que tome intervención en el juicio.
Creemos que el proyectado precepto debería anidar en la orbita adjetiva, tal como lo edicta el art. 112 del Código Procesal.
El art. 741 enumera los bienes excluidos.
El fundamento enarbolado por sus autores fue el siguiente: Si en la hipótesis de máxima gravedad como es la ejecución colectiva de los bienes del deudor, opera la mentada exclusión, la solución no puede ser distinta en un caso de menor entidad como es la ejecución individual.
Lo extrapatrimonial es inherente a la persona. Pero, acertadamente, el Dr. López Mesa, afirma que el concepto de inherencia es más amplio que el de extrapatromonialidad. En virtud de lo acotado de la presente colaboración, puede verse su trabajo publicado en L.Ley. 11.07.2012.
Modestamente, nos parece que de los diversos incisos del artículo mencionado, no fluye con claridad la mentada distinción.-
Colofonando el comentario del precepto legal citado, nos hubiera agradado más, la utilización de una fórmula genérica y no la casuística a que han echado mano sus autores, seguramente, con el mejor de los propósitos.  Proponemos, respetuosamente, la referida sugerencia, parafraseando aquél pensamiento del ilustre maestro Alberto G. Spota  cuando aseveraba que la riqueza de alternativas que ofrece la vida, supera con creces a la más fecunda imaginación.-
Vigencia del Instituto. Algunos autores se han referido al instituto, peyorativamente, señalando su escasa utilización.-
La sesión de Jurisprudencia Agrupada. Acción Subrogatoria, del diario La Ley del 18 de octubre de 2.013,  descalifica la mentada opinión, al transcribir una porretada de fallos de reciente data. Omitimos su transcripción en virtud de la estrechez del presente opúsculo.
Hacemos el presente aporte, convencidos que la perfección es inalcanzable, pero lo que es intrínsecamente imperfecto es susceptible de mejora infinita.

Juan Carlos Alongi

---

Fuente: Alongi Juan Carlos

---