Fallo sobre guardas de hecho en materia de adoptabilidad

N° 2379 Rosario, 7 de setiembre de 2016.
Y VISTOS
Los presentes caratulados “L., A. SOBRE GUARDA
PREADOPTIVA”, Expediente N° xxxx/06 y su conexo “L., A. E. SOBRE
ADOPCIÓN”, Expediente N° xxx4/07, de los que resulta:
La Sra. A.E.L., patrocinada por la Dra. M.L.A., inició el 9 de
octubre de 2006 una demanda de adopción simple de G.A.R., por entonces
menor de edad (fs. 7). Expresó que conoció a G. como alumno de la Escuela
Provincial N° xx por ser ella docente de la misma. Relató que se interiorizó
del fallecimiento de la madre del mismo por conversaciones con el Sr. A.R.,
padre del alumno, como así también de la precaria situación en la que se
hallaba el Sr. R. quien tenía otra pequeña hija al cuidado de otras personas.
Dada tal situación comenzó a llevar al niño a su hogar “para darle un poco de
contención” con expresa autorización del padre. A partir de ello el niño hizo
amistad con el hijo de la actora y con el correr del tiempo se produjo un
vínculo de cariño entre todos ellos por lo que G. comenzó a convivir en su
casa desde el 1° de junio de 2006, a pedido del niño y de su padre quien lo
visitaba.
El entonces juez de trámite Dr. Guillermo Corbella ordenó a la
actora que certificara las partidas que acompañaba, extremo que se concreta el
28 de febrero de 2007 mediante un escrito donde la Sra. L. expuso que la hija
del Sr. R., E.C., se encontraba también bajo su cuidado desde unos meses
antes y amplió su demanda a la adopción de dicha niña (fs. 12)
Luego de cumplimentados ciertos requisitos formales, el juez
ordenó imprimir trámite de guarda preadoptiva, acreditar el estado civil de la
requirente y citar al padre de los niños a comparecer con patrocinio letrado y
expresar su voluntad respecto de la acción deducida (10 de abril de 2007, fs.
17)
El Sr. R. compareció el 24 de mayo de 2007 con el patrocinio
de la Dra. C.L. y prestó su consentimiento para la prosecución del juicio
tendiente a otorgar la adopción de sus hijos a la Sra. L. por hallarse en
imposibilidad material y espiritual de criarlos en función del fallecimiento de
la madre de los mismos, entre otras razones (fs. 19).
El 28 de junio de 2007 se agregó informe ambiental elaborado
por la entonces Trabajadora Social María Adelaida Etchevers en el que se
daba cuenta que la Sra. L. convivía con su hijo M.Re., de 19 años, con G.A. y
E.C.R. de 9 y 2 años respectivamente y con R.E.V. de 20 años, empleada
doméstica.
La Defensora General Civil N° 1 Dra. Alejandra Verdondoni
(artículo 59 del Código Civil derogado, actual artículo 103 del Código Civil y
Comercial) convocó a la Sra. L. y al Sr. R. a audiencia (fs. 26), la que se
concretó el 5 de setiembre de 2007. En ella, el Sr. R. le ratificó su voluntad de
dar a sus hijos en adopción y la Sra. L. de recibirlos en tal carácter (fs. 28). La
Defensora se expidió en pos de otorgar guarda preadoptiva (fs. 28).
El 21 de setiembre de 2007 la entonces jueza de trámite Dra.
Susana Gueiler ordenó que la actora acreditara medios morales y materiales y
que cumplimentara con lo ordenado en el mes de abril. El 28 de ese mes la
Dra. A. comunicó que su cliente era divorciada, docente de una escuela
dependiente del Ministerio de Educación de la Provincia. Además, ofreció
prueba testimonial (fs. 32). Se decretó que acreditase formalmente su estado
civil y medios de vida (fs. 33). La actora acompañó a fs. 35 certificado de
conducta emitido por la Policía de la Provincia. El 28 de noviembre de 2007
se fijó audiencia de testimoniales para el 25 de febrero de 2008 (fs. 38). Las
mismas fueron recibidas conforme acta obrante a fs. 39.
El 7 de mayo de 2008 la Sra. L. acompañó copia certificada de
acta de matrimonio con inscripción marginal de sentencia de divorcio por la
que fuera disuelto el vínculo existente entre ella y quien fuera su esposo (fs.
47).
El 7 de mayo de 2008, ya actuando el suscripto como juez de
trámite, se designó audiencia para el 19 de junio de 2008 a los fines de tomar
conocimiento personal de la peticionante y de los niños (fs. 46).
El 19 de junio de 2008 la Defensora General Civil N° 1
acompañó acta de la entrevista que mantuvo con G. quien le dijo que “desea
permanecer en la guarda de la Sra. A. L. siempre que se mantenga el
permanente contacto filial con su padre biológico” (fs. 47). Agregó que
“nunca deberá separarse de su hermana E.” y dijo que “si ella se queda él se
queda y si se vuelve con su papá se va con ella”. La Defensora se expidió en
pos de mantener el statuo quo de la situación reconociendo la guarda de hecho
en la persona de la Sra. L. y estableciéndose un plazo perentorio para que las
partes definieran sus posiciones.
En la misma fecha recibí en audiencia a la Sra. L., a los niños
G. y E. y al Sr. A.A.R. quien manifestó su deseo de comparecer con otro
patrocinio y ser asesorado por otro profesional a los fines de evaluar la acción
y el consentimiento oportunamente prestado (fs. 48). En ese mismo acto,
luego de escuchar a los nombrados, suscribí el Auto N° 10.233 por el que se
otorgara, cautelar y provisoriamente, la guarda de ambos niños a la Sra. L. y
estableciera un régimen de visitas provisorio y de carácter cautelar entre los
niños y su padre. Se dispuso también la realización de un informe ambiental
en el domicilio del Sr. R. y de la Sra. L., un informe psicológico del progenitor
y de la Sra. L. en función de la situación planteada y la atención del niño G.
por parte de la Cátedra de Psiquiatría de Niños de la Facultad de Medicina de
la Universidad Nacional de Rosario. Se emplazó al Sr. R. para que en el
término de tres días compareciese ante el Tribunal con otro patrocinio y
constituyese domicilio ad litem bajo apercibimientos de ley. También se hizo
saber a ambas partes que agregados que fueren los informes dispuestos y
cumplido con lo ordenado se resolvería sin más acerca de la guarda
preadoptiva. En el mismo acto la Sra. L. aceptó la guarda conferida.
El Sr. R. compareció el 25 de junio de 2008 patrocinado por la
Defensoría General Civil N° 3 (fs. 49).
Por Auto n° 10539 del 11 de julio de 2008 se regularon los
honorarios profesionales de la Dra. L. (fs. 54)
El 23 de octubre de 2008 la Sra. L. denunció que el Sr. R. no
cumplía adecuadamente con el régimen de visitas pautado y que el 6 de ese
mes se había presentado en muy mal estado, proliferando gritos, amenazas,
insultos y exigiendo dinero. Peticionó la inscripción de los niños en su obra
social (fs. 61). Se decretó oficiar a la obra social para comunicar lo resuelto
por auto N° 10233/08 y cumplimentar con lo dispuesto en el mismo. Se
encuadró la denuncia en los términos de la ley 11.529 y dispuso correr
traslado al denunciado, dar intervención a la Defensoría General Civil para
que escuchara a G. y la suspensión del sistema de visitas con restricción de
acercamiento al Sr. R. respecto de la guardadora y los niños. El Sr. R. fue
notificado del traslado mediante cédula que se ha agregado a fs. 72 sin que
posteriormente evacuara el mismo.
El 25 de noviembre de 2008 la Dra. A. comunica que G. se fue
con su padre y que no regresó (fs. 63). Se dispuso cumplimentar con lo
dispuesto el día 23/10/08. G. fue escuchado por la Dra. Verdondoni el 27 de
marzo de 2009 y expresó que había tenido un problema con A. y su papá y
que desde noviembre volvió a vivir con papá. Dijo que veía a su hermanita los
días sábados cuando iba a visitarla pero que su papá no lo hacía. Agregó que
la niña no reconocía a su padre como suyo y que lo nombraba como “el papá
de Gabi” (fs. 70).
En abril de 2010 la Dra. A. peticionó se oficiara a la obra social
para que otorgara nuevamente cobertura (fs. 74). Se corrió vista a la
Defensoría General Civil la que se expidió el 30 de abril de 2010 sin formular
objeciones.
La actora volvió a impulsar el procedimiento el 6 de abril de
2015 (fs. 76), es decir, cinco años después, mediante una manifestación en la
que peticionaba una constancia documental para presentar ante la obra social.
Se ordenó practicar un nuevo informe ambiental y se dio intervención a la
Defensora General para que escuchara a los niños (fs. 77). El informe
ambiental fue efectuado el 12 de mayo de 2015 (fs. 78). G. y E. fueron
escuchados por la Dra. Verondoni el 10 de julio de 2015 (fs. 81)
El 5 de agosto de 2015 se decretó la adecuación del juicio a las
normas del nuevo Código Civil y Comercial y se dispuso emplazar al Sr. R.
para que manifestara en el plazo de diez días si había tomado la decisión libre
e informada de que sus hijos fueran dados en adopción (fs. 83). El Sr. R. fue
notificado por cédula diligenciada el 21 de octubre de 2015 sin que luego
evacuara el traslado corrido (fs. 87).
Corrida vista a la Sra. Defensora General Civil la misma se
expide en pos del progreso de la acción.
Se convocó a audiencia a ambos hermanos y a la Sra. L. la que
se concretó el día 8 de agosto del corriente año conforme consta a fs. 99.
Consecuentemente, se está así en condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO
El presente juicio versa sobre un proceso de adopción iniciado
por una mujer mayor de edad respecto de dos niños cuyo cuidado le fuera
otorgado por el padre de ambos luego del fallecimiento de la madre. La guarda
de hecho con el mayor de los hermanos comenzó el 1° de junio de 2006
cuando el niño tenía 8 años y con la menor unos meses después cuando
contaba con un año y seis meses aproximadamente. La pretensión que
contó
con el consentimiento del padre fue
de adopción de ambos hermanos mas
inicialmente solo se otorgó la guarda judicial a la actora ante el pedido del
padre de obtener un mayor asesoramiento. Luego de un más que prolongado
período de inactividad procesal tanto la actora como ambos hermanos han
solicitado se declare la filiación adoptiva entre ellos.
En un lapso tan prolongado se han sucedido hechos y actos
jurídicos que en su gran mayoría se produjeron durante la vigencia del Código
Civil, como así también se han adoptado decisiones judiciales en función de
aquellas normas, tal como se lee en los “vistos” precedentes. Sin embargo, el
presente decisorio debe ser ponderado y construido a la luz del actual orden
normativo vigente. Ello importa la segura existencia de colisiones entre las
actuales normas y el esquema de hechos y decisiones referido que también
debe ser abordado en esta resolución.
1) La producción probatoria
Se ha acreditado en autos que G.A.R., nacido en Rosario el día
27 de mayo de1998, (Acta N xxx, Tomo x, Registro Civil Rosario Sección
Hospital Roque Sáenz Peña, DNI N° xx.xxx.xxx, fs. 10) y E.C.R., nacida en
Rosario el 25 de mayo de 2005 (Acta N° xxxx, Tomo xxx, Año 2005, Registro
Civil Rosario Secc. Maternidad Martin, fs. 11), son hijos de A.A.R. y de
M.E.S., como así también que la Sra. S. falleció en Rosario el 27 de
noviembre de 2005 (Acta N° 1768E, Tomo VI, Año 2005, Registro Civil
Rosario Subsección Defunciones, fs. 9).
También se ha probado que la Sra. A.E.L., nacida el 2 de enero
de 1959, contrajo matrimonio con R.J.L. el 1° de julio de 1983 y que el 3 de
noviembre de 2000 se dictó sentencia de divorcio vincular (Acta N° xxx, Año
1983, Registro Civil Rosario Sección 1a, con inscripción marginal de la
sentencia de divorcio n° xxx del 3 de noviembre de 2000 dictada por este
Tribunal , fs. 47).
En el informe ambiental de junio de 2007 se expone que ambos
niños se encontraban al cuidado de la Sra. L. y convivían con la misma y su
hijo M.Re., de entonces 19 años, y con R.E.V. (20 años) quien se
desempeñaba como empleada doméstica. G. (9 años) asistía a clases de
computación, inglés y practicaba básquet en el Club “xxxxxxx”. La atención
médica de E. se realizaba en el Centro de Salud P. y la de G. en el Hospital
Roque Sáenz Peña, también recibía atención psicológica.
M.Re. y R.E.V. prestaron declaración testimonial conforme
consta a fs. 39. El primero dijo ser hijo del primer matrimonio de la Sra. L. y
que, consecuentemente, vivió intensamente todo el período en que los niños
llegaron a su domicilio. Afirmó considerarlos sus hermanos y que la relación
trazada “supera cualquier vínculo sanguíneo”. La Sra. V. sostuvo que cumplía
tareas de niñera con la Sra. L. y que participaba de manera activa en el
cuidado de los niños. Dijo constarle que la Sra. L. se ocupaba personal y
denodadamente de ambos. Refirió que veía a los niños “crecer sanos, unidos y
felices”.
Del informe ambiental de mayo de 2015 practicado por la Lic.
Isabel Fernanda Ojeda se desprende que ambos hermanos continuaban
conviviendo con la Sra. L. (fs. 78). M.Re., por su parte, lo hacía con su propio
padre. Se refiere que la Sra. L. era Vicedirectora de la Escuela N° xxx. Se
expone también que G. mantenía contactos con su padre y que el mismo vivía
en xxxxxxxxxxxxxx de Rosario (domicilio denunciado en autos). Se informó
también que no existía relación entre el padre y la niña.
El 10 de julio de 2015 G. fue entrevistado por la Dra.
Verdondoni y le relató que hasta un año antes había vivido temporalmente con
su padre pero que el mismo se fue de la Ciudad por trabajos y que no lo veía
con regularidad. Dijo que él no deseaba perder el vínculo con su papá pero
que no iba a dejar a su hermana y aceptaba la adopción. La Defensora agregó
que E. no tenía dudas respecto de sentirse hija de la Sra. L. y que deseaba que
se concretara el trámite para ser definitivamente su hija.
El 8 de agosto de 2016 tanto G. como E. fueron entrevistados
por el suscripto, como así también M.Re. y la actora. G. expresó su intención
de continuar con la adopción por parte de la Sra. L. a quien dijo considerar su
madre porque ha estado con ella desde hace aproximadamente diez años. E.
también prestó su consentimiento para la adopción y afirmó que la Sra. L. es
su mamá. Ambos sostuvieron querer conservar el apellido paterno. Por su
parte, M.Re. expuso que tanto G. como E. son sus hermanos y que él propicia
la adopción de ambos por parte de su madre.
En síntesis:
1. El caso se inicia mediante una guarda de hecho por entrega
voluntaria directa con fines de adopción efectuada en vigencia del anterior
ordenamiento.
2. La actora formuló una pretensión de adopción de ambos
hermanos y el juicio fue procesalmente dirigido hacia el otorgamiento de una
guarda con fines de adopción, conforme a la legislación vigente para esa
época.
3. Se otorgó judicialmente una guarda simple en función del
deseo del progenitor de recibir un distinto asesormiento profesional respecto
del trámite de adopción de sus hijos.
4. Luego de varios años la actora, pocos meses antes de la
entrada en vigencia del nuevo ordenamiento civil, impulsa nuevamente la
acción, reencausándose finalmente en el nuevo procedimiento de adopción
vigente a partir del 1° de agosto de 2015.
5. Se ha probado que E. está al cuidado de la Sra. L. desde
fines de 2006 y que G. lo hizo desde unos meses antes con algunas
interrupciones en las que retomó la convivencia con su padre sin perder
contacto con su hermana ni con la Sra. L. mas desde hace ya dos años convive
exclusivamente con la actora.
6. También se ha acreditado la existencia en los hechos de un
fuerte vínculo afectivo entre la actora y los dos hermanos que los emplaza en
el carácter de madrehijos
y también el que los une con el hijo biológico de la
actora en cuanto hermanohermanos.
2) La adopción en el Código Civil y Comercial
2.1.) El supuesto fáctico habilitante
El artículo 594 del Código Civil y Comercial define a la
adopción como “una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de
origen».
Esta definición, como la mayor parte de las normas que le
siguen, está pensada desde la perspectiva del niño o niña cuya familia de
origen no puede brindarle una debida contención. Por otro andarivel transita la
adopción por integración en la que, precisamente, el supuesto jurídico requiere
la existencia de un progenitor que efectivamente brinda a su hijo o hija los
cuidados necesarios para atender a sus necesidades (arts. 630 a 633).
Así, el Código ha puesto las cosas en su lugar: la adopción es,
por sobre todas las aristas en juego, una institución que se construye a partir
de los derechos del niño y no desde el lugar de los adultos. Subrayar esta
concepción se impone en función del tratamiento particular que merece el
presente caso.
El andamiaje jurídico de la adopción en el nuevo ordenamiento
civil, desde la perspectiva genérica puntualizada, ha sido construido sobre la
base de una fuerte vinculación con la ley de protección integral de los
derechos de la infancia y la adolescencia (ley nacional 26.061, ley provincial
12.967). Obsérvese que la articulación de un único proceso de adopción
dividido en tres etapas (declaración de situación de adoptabilidad, arts. 607 a
610, guarda con fines de adopción, arts. 611 a 614 y juicio de adopción, arts.
615 a 618) presupone la participación previa o simultánea del organismo
administrativo que aplica la ley de protección integral (en nuestra Ciudad, la
Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia
y Familia) y de la intervención del Registro Único de Aspirantes a Guarda con
Fines de Adopción (RUAGA) a los fines de la selección de la familia
adoptante, si bien esta aseveración puede tener sus más o sus menos conforme
se dé la situación de adoptabilidad.
En ese marco quedan comprendidas las causales de declaración
de situación de adoptabilidad que prevé el artículo 607 a las que debe sumarse
la equivalencia otorgada a la sentencia de privación de la responsabilidad
parental que establece el artículo 610.
Los supuestos de declaración de situación de adoptabilidad
tienen como común denominador una situación actual o potencial de grave
vulneración de los derechos fundamentales de niñas y niños. Ello puede
observarse con nitidez en el primer y tercer supuesto del artículo 607 y en el
de privación de la responsabilidad parental del artículo 610. Así, el caso del
inciso a) del artículo 607 (“un niño, niña o adolescente no tiene filiación
establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de
familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un
plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón
fundada») se observa la vulneración actual del derecho a la identidad, del
derecho a ser criado en el seno de una familia, etc. En el tercero la vulneración
grave de derechos fue ya constatada por el organismo administrativo al
adoptarse una medida excepcional (art. 607 inciso c). El segundo parte de un
acto jurídico voluntario de ejercicio de la responsabilidad parental de los
progenitores quienes deciden habilitar la adopción de su hijo o hija a la familia
que sea seleccionada por el registro de adoptantes, decisión que en sí misma
requiere las ponderaciones que su trascendencia impone («los padres tomaron
la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, siendo válida
tal manifestación sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de
producido el nacimiento»).
Entonces, dejando de lado la adopción por integración, para
habilitar el inicio del proceso de adopción debemos preguntarnos:
 si estamos frente a un niño o niña cuya familia de origen no puede
proporcionarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales,
 si su situación se subsume en alguno de los supuestos de declaración de
situación de adoptabilidad y
 si desde la perspectiva del superior interés del niño es conveniente generar
el vínculo filial adoptivo.
Superada esta tarea mediante respuestas afirmativas se presenta
una nueva problemática: la selección de la familia adoptiva.
2.2.) Selección de la familia adoptiva
La problemática de la selección de quién es la persona, el
matrimonio o la unión convivencial que será la familia adoptiva de un niño o
niña en situación de adoptabilidad es ciertamente compleja.
En el sistema normativo actual existen algunas pautas a tener
especialmente en cuenta, entre las que se destacan la prohibición de la guarda
directa y la intervención excluyente del RUAGA.
Desde el punto de vista de la gestión administrativa y judicial
la complejidad se redobla a partir de la adecuada evaluación del postulante y
una ulterior ponderación de esa especulación apriorística respecto de la
asignación de un niño o niña con ese grupo familiar propuesto.
No cabe duda alguna que el Código privilegia como método de
selección al que prevé la participación del registro de adoptantes. Ello puede
inferirse no solo del artículo 613 que
es específico en esta área sino
de la
lectura del inciso b) del artículo 600 que eleva a la inscripción en el registro a
la categoría de requisito para ser adoptante, del inciso h) del artículo 634 por
el que se establece la nulidad absoluta de la adopción obtenida en violación a
las disposiciones referidas a la inscripción en el registro de adoptantes, como
así también del inciso c) del artículo 609 que pauta disponer en la sentencia de
declaración de situación de adoptabilidad la remisión del o los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que
corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso
de guarda con fines de adopción.
El artículo 613 ordena al juez seleccionar a los pretensos
adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. El segundo
párrafo le indica pautas para la selección desde la perspectiva de “asegurar de
un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o
adolescente”. Así, debe tomar en cuenta las condiciones personales, edades y
aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las
funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la
adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del
niño, niña o adolescente.
Sin embargo, el propio Código prevé situaciones de excepción.
Una de ellas es la ya mencionada adopción por integración. Otra es la guarda
directa con fines adoptivos otorgada por los progenitores a personas con
vínculo de parentesco (artículo 611).
2.2.1) Prohibición de la guarda directa y de ponderación de
guardas o situaciones de hecho a los fines de la adopción
El artículo 611 establece una prohibición vinculada con la
guarda directa y una limitación en la ponderación de los hechos a los fines del
otorgamiento de una adopción:
 Prohíbe la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes
mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del niño y habilita al juez a separar al niño transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador,
 excepto que se compruebe judicialmente que la elección de
los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de
parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
 Impide al juez considerar a los fines de la adopción la guarda de hecho,
las guardas judiciales o las delegaciones de ejercicio de la
responsabilidad parental
En el sistema de guarda directa con fines adoptivos vigente con
anterioridad al 1° de agosto de 2015 quienes en primer término seleccionaban
a la familia adoptiva eran los propios progenitores. Claro está que esta
aseveración observaba algunas particularidades en los hechos anteriores a su
formalización con especial atención a la verdadera conformación de la
voluntad de los padres.
La intervención del registro de adoptantes y de la autoridad
administrativa de aplicación de la ley de niñez es una modalidad de selección
inicial claramente superadora respecto de la guarda directa: preserva
integralmente los derechos de niñas y niños, aporta transparencia si el registro
es debidamente gestionado, aleja y obstaculiza todo tipo de negociaciones
espurias entre progenitores y guardadores y también de ese modo evita
vulneraciones a los derechos de los primeros, especialmente de las madres.
Sin embargo, como vimos, el propio artículo pauta una
excepción al criterio de selección a través del RUAGA si se tiene en cuenta
que se atribuye al juez la comprobación de existencia de vínculo sin otro
requisito. En el supuesto tampoco serían exigibles las previsiones del artículo
613 ni se daría la sanción de nulidad absoluta del artículo 634.
Amén de lo expuesto podría sostenerse que la excepción
vinculada al vínculo de parentesco entre los guardadores y los progenitores no
necesariamente importa que la familia guardadora no se inscriba en el
RUAGA. Sin embargo, como veremos más abajo, al menos en la Provincia de
Santa Fe es ya públicamente conocida la contundente negativa de las
autoridades del registro de adoptantes para evaluar postulantes que ostentan
guardas de hecho.
Otro aspecto que contiene la norma es la prohibición al juez de
considerar, a los fines de la adopción, la existencia de guardas de hecho,
guardas judiciales o delegaciones del ejercicio de la responsabilidad parental.
Esta limitación del artículo nos permite afirmar que la norma prohíbe las
guardas por entrega directa con fines adoptivos, pero no las guardas de hecho
y las guardas judiciales (art. 657 CCyC). Respecto de las delegaciones de
ejercicio son las previstas en los artículos 643 y 674 del Código Civil y
Comercial.
2.2.2. El requisito de inscripción del inciso b) del artículo 600
y la sanción de nulidad absoluta del inciso h del artículo 634
Como ya adelantara el inciso b) del artículo 600 prevé como
requisito para ser adoptante el estar inscripto en el registro respectivo. Si se
tiene en cuenta que el inciso h) del artículo 634 establece la nulidad absoluta
de la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a la
inscripción y aprobación del registro de adoptantes, es claro que dicho
requisito ostenta el carácter de sustancial.
En el caso de la adopción por integración el Código norma una
excepción al requisito de inscripción en el registro de adoptantes. A mi juicio
tampoco es aplicable al supuesto de excepción del artículo 611 (guarda directa
a personas con vínculo de parentesco), aún cuando no cuente con una norma
expresa tal como la que surge del artículo 632.
Una sanción de tamaña envergadura nos obliga a preguntarnos
sobre aquellos casos de la realidad cotidiana que no se subsumen en ninguna
de las excepciones legales, tanto sean positivas o por interpretación.
En los puntos siguientes analizaré si este esquema normativo es
conteste con los derechos fundamentales de las personas que participan de este
proceso.
3) Colisión entre el caso y las normas infraconstitucionales
descriptas. Integración normativa o declaración de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad.
Una mera lectura de los hechos que dan sustento a este caso
permite afirmar, sin mayores hesitaciones, que la aplicación literal de las
normas descriptas lleva al rechazo de la pretensión. Es decir, la guarda directa
está prohibida (el caso se inició con una guarda por entrega directa), la guarda
judicial (el caso prosiguió con una guarda judicial) y los hechos que
construyeron el vínculo entre la actora y los hermanos R. no pueden ser
ponderados a los fines de la adopción, además la actora no cumple con los
requisitos de inscripción en el Registro y por ende la adopción que se otorgase
sería nula.
Sin embargo, existe una enorme distancia entre las normas
apuntadas y, precisamente, el hecho palpable de la existencia de un vínculo
filial de hecho entre la Sra. L. y los hermanos R..
La situación de G.A.R. la abordaré por separado dado que es
actualmente mayor de edad.
El siguiente análisis tiene como presupuesto necesario y
excluyente que la guarda de hecho se haya conformado a partir de un acto
lícito, no comprende desde ya guardas obtenidas a partir de conductas
perseguibles penalmente ni tampoco mediante ilícitos civiles.
El Código Civil y Comercial ha incluido un “Título
Preliminar” a partir de reconocer, entre otros aspectos, que “es necesario que
los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes
complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y
a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores”
(Fundamentos del Anteproyecto).
Los artículos 1° y 2° nos marcan el sendero por donde debe
transitar la interpretación de las normas señaladas en vinculación con el caso
concreto.
El artículo 1° expresa que “Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma…” y el artículo siguiente establece que “La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.
La Dra. Marisa Herrera y el Dr. Gustavo Caramelo, al
comentar el artículo 1° del Código, señalan que “…si las leyes aplicables lo
deben ser ´conforme´ —es decir, a tono, en consonancia o en respeto— a la
Constitución Nacional … y los tratados de derechos humanos en que el Estado
sea parte, ello significa un diálogo inescindible, fluido y permanente entre el
derecho constitucionalconvencional
y el derecho privado”, o en otras palabras
“los cambios, desarrollo y avances que acontezcan en el primero repercuten de
manera directa en el segundo” (Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo Picasso,
Sebastián, Directores, “Código Civil y Comercial Comentado”, tomo
I, página 8, Infojus, Buenos Aires, 2016). Ambos autores resaltan lo señalado
en los Fundamentos del Anteproyecto en cuanto a que “Todos los tratados
internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser
tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como
fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se
interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos
humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante
para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que
se refiere el artículo segundo”.
El Código Civil y Comercial se encuentra subordinado a la
Constitución y a los tratados internacionales con especial referencia a los
vinculados a derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional
conforme al inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Esta
afirmación regía también durante la vigencia del Código Civil derogado en
función de la importantísima labor pretoriana desplegada por la Corte nacional
no solo en cuanto al control de constitucionalidad sino también respecto de la
operatividad de los tratados internacionales (v.gr, “Ekmekdjián contra
Sofovich” 07/07/1992, Fallos 315:1492, “Fibraca Constructora S.C.A contra
Comisión Técnica Mixta Salto Grande” 07/07/1993, “Cafés La Virginia S.A.”,
13/10/1994, Fallos 317:1282).
A estos lineamientos se suma el desarrollo jurisprudencial
vinculado al “control de convencionalidad” de las normas locales respecto de
la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa
Rica”. En ese orden, cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal hizo suyo
en el caso “Mazzeo” (13/07/2007, Fallos 330:3248) los argumentos vertidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en «Almonacid Orellano»
(26/09/2006) y «Trabajadores Cesados del Perú» (24/11/2006), y habilitó de
dicho modo el control de convencionalidad de oficio, enfatizando que la
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH)’, que importa ‘una insoslayable pauta de interpretación para
los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los
efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos’.
Posteriormente, nuestro Superior Tribunal sostuvo, en
«Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra contra Ejército Argentino sobre daños y
perjuicios” (27/11/2012) que “…los países que han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el
control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se
opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la
Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla
interpretativa formulada
por su intérprete auténtico, es decir, la Corte
Interamericana de Derechos Humanosque
obliga a los tribunales nacionales a
ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que
esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremacía frente a normas locales de menor rango».
En función de las pautas interpretativas emergentes de los
artículos 1° y 2° del Código Civil y Comercial, previo a establecer si una
norma es contraria al orden constitucional, al “Pacto de San José de Costa
Rica” o a la interpretación que del mismo hace la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, corresponde ponderar si la norma infraconstitucional
puede ser integrada por aquellas normas constitucionales y convencionales o
emergentes de los tratados internacionales, con especial referencia a los
tratados de derechos humanos receptados en el inciso 22 del artículo 75 de la
Constitución Nacional. Solo si dicha integración no se logra corresponde
recurrir a la declaración de inconstitucionalidad o de anti o
inconvencionalidad, pues siempre debe estarse en favor de la validez de las
normas (Fallos: 14: 425; 147: 28 6).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido,
reiteradamente como también reiterdamente se ha citado, que “la declaración
de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad
institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, eso es,
dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental,
gozan de una presunción de legitimidad que operan plenamente y que obliga a
ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la
repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e
indudable” (Fallos 314: 424, entre otros), señalando también que debe ser
considerado como última ratio del orden jurídico.
Una eventual respuesta afirmativa a la pretensión deducida
entra en contradicción, como vimos, al menos con el artículo 611 y con el
inciso b) del artículo 600 en relación con el inciso h) del artículo 634 del
Código Civil y Comercial.
El análisis del obstáculo normativo vinculado con la
prohibición de la guarda directa con fines adoptivos en cuanto a su coherencia
constitucional y convencional se diluye en función del momento en que la
guarda fue otorgada. En el año 2006 la guarda por entrega directa no se
encontraba prohibida por el ordenamiento normativo interno aun cuando
diversas voces doctrinarias y jurisprudenciales objetaron la misma por
entenderla contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Amén de ello, en el caso concreto la guarda directa no llega a conformarse en
su totalidad dado que si bien se refleja en la demanda de la actora y en la
reiterada conformidad del padre no termina siendo receptada en un decisorio
judicial sino que lo otorgado fue una guarda judicial simple. Amén de ello, al
momento de iniciarse de hecho la guarda directa no constituía ilícito alguno.
Consecuentemente el análisis se reduce a la prohibición de
ponderación de la guarda de hecho o judicial y al requisito de inscripción en el
registro en relación a la sanción de nulidad absoluta de la adopción por
violación a las normas sobre registro de adoptantes.
El primer apartado del artículo 8° de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño expresa que “Los Estados Partes se
comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” y la parte final del primer
apartado del artículo anterior consagra el derecho de todo niño y niña de “
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El apartado 3 del artículo 20
también pauta el derecho del niño a la adopción como una modalidad de
cuidado especial para los niños que deben permanecer privados de su medio
familiar.
Específicamente en materia de adopción, el artículo 21 subraya
que el interés superior del niño es una consideración primordial tal como es
receptado en carácter de principio por el artículo 595 inciso a) del Código
Civil y Comercial. Resalto que ese principio debe ser aplicado como “la
consideración primordial” yendo más allá de la calificación de “una
consideración primordial” como lo ordena el artículo 3° apartado 1° de la
Convención (Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 7,
2005, “Realización de los derechos del niño en la primera infancia” párr. 36
b, http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm), y resaltado por nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo del 16/09/2009, “Recurso de
hecho interpuesto por María Ernestina Storni, Defensora Pública de Menores e
Incapaces interina ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Laboral, por la representación del menor M.G.G.”, Fallos
331:2047). Cabe también recordar que el principio debe ser aplicado
“estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se
ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que
adopten” (Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5, 2003,
“Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño, artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44, http://daccessddsny.
un.org/doc /UNDOC/GEN/G03/455/17 /PDF/G0345517.pdf?
OpenElement, –citado por nuestra Corte nacional en fallo anteriormente
referido).
Del articulado expuesto puede inferirse la existencia de un
derecho del niño y de la niña a pertenecer a una familia, a ser criado en su
seno y a recibir de ella el trato de hijo, de hermano, de nieto. Ese derecho se
debe concretar en primer término dentro de la familia de origen o de su familia
ampliada mas cuando ello no se puede lograr surge el derecho a que dichos
roles sean ejercidos por otra familia.
Ese derecho a la “otra familia” se pone en acto en función de
ciertas normas, de ciertas reglas y no se obtiene de cualquier modo. Aquí
operan en plenitud el principio de superior interés del niño y el derecho a ser
escuchado normado por el artículo 12 de la Convención.
La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las
guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad
parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de
inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los
vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas
de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto
obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la
realidad de ese niño o esa niña en particular. La norma, tal cual está escrita, no
tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos
donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz
cantante del derecho.
¿Qué sucede con aquellas personas, a veces parientes, a veces
amigos, a quienes una mamá le deja su pequeño hijo al cuidado y nunca más
se vuelve a tener noticia de ella? ¿Qué hacemos con ese puente filiatorio
construido durante largos lapsos entre un niño y quien él considera su madre?
¿Qué contestamos a las familias más vulnerables de nuestra comunidad que
traen estos casos al Tribunal cuando quien todos consideran hijos ingresan a la
adolescencia e inician la escuela secundaria? ¿Le respondemos que no es hijo
porque esos hechos que son precisamente su vida no pueden ser considerados
por el juez?
¿Cómo se compadece ignorar una situación de hecho
desarrollada en el curso de diez años en la que claramente una niña se ha
referenciado con una mujer como su madre? ¿Cómo ignorarla cuando para
esta niña esa mujer es su madre en sus relaciones sociales, en la escuela, en el
barrio, en el almacén de la esquina, en su ámbito familiar y para su propio
hermano ha operado como madre? ¿Quién de todos nosotros le dice a esta
niña “no sos hija porque una norma le prohíbe al juez tener en cuenta tu
historia” cuando, por otra parte, no ha existido ningún elemento de ilicitud en
el origen de esos hechos?
En situaciones como la descripta no alcanzo a dimensionar
cómo una interpretación de la norma apegada a su literalidad pueda
compadecerse con la puesta en acto del superior interés del niño y del derecho
a una familia (a una otra familia) cuando su aplicación arroja un resultado
marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que
en los hechos lo ha cobijado como hijo. Es decir, la prohibición, tan
contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se ha montado
la identidad de esta niña en particular y por ende se muestra contraria al
artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
A mi juicio la inflexibilidad e inelasticidad de la prohibición no
habilita una interpretación integradora. La norma del Código establece un
mandato claro y nítido al juez que no admite la aplicación de una norma
superior que la integre sin contradecirla.
En las concretas circunstancias del presente caso la norma
resulta contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la
Constitución Nacional en tanto y en cuanto tal convención tiene jerarquía
constitucional (inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional), dado
que vulnera el principio de superior interés del niño y los derechos más arriba
descriptos.
Una situación similar se plantea respecto del requisito de
inscripción y la sanción de nulidad. En ese orden, la posibilidad de
registración de la Sra. L., si bien admitida por la ley 13.093, encuentra un duro
límite en el Registro local quien no admite evaluaciones de postulantes que
ostenten guardas de hecho o pretendan regularizar situaciones de hecho. En
nuestro medio esa determinación del registro local es públicamente conocida y
ha sido debatida en reuniones oficiales en los que el suscripto ha participado y
también ha sido comunicado por escrito en otras actuaciones judiciales. Este
posicionamiento ha llevado a las autoridades del registro a proponer una
modificación a la ley 13.093 para que la norma prevea la prohibición de
intervención en situaciones de guarda de hecho. Amén de lo expuesto, como
ya lo adelantara, la inscripción en el registro no se infiere como necesaria e
imprescindible en el supuesto de excepción previsto en el artículo 611.
Consecuentemente, aún cuando la actora pretendiese lograr una
inscripción se encontraría frente a la imposibilidad de concretarla tal como se
expresara en el párrafo anterior.
Cabe aquí recordar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido que “a los fines del otorgamiento de una guarda con fines
de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes
no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor
estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de
protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez,
debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra
fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño,
cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de
los tribunales de todas las instancias (CSJN, 16/9/2008, La Ley 2008F,
59).
Corresponde también resaltar que se coloca así a la Sra. L. en
una situación de desigualdad respecto de otros parientes de los hermanos R. en
tanto éstos podrían haber obtenido la adopción por guarda directa por el sólo
hecho de ostentar un vínculo de parentesco mientras que ella no lo puede
hacer aun cuando ha construido día a día un vínculo filial real, palpable y
basado en el afecto.
El requisito de inscripción ha sido revestido de un carácter
netamente impediente del otorgamiento de una sentencia válida en función de
la sanción de nulidad absoluta prevista para su incumplimiento. Desde dicha
perspectiva, no viabiliza demasiadas alternativas de integración normativa y se
muestra remiso a cualquier diálogo con otras normas. La génesis de la
filiación adoptiva está en la sentencia que la ordena y no es dable pensar que
se la suscriba sabiendo que eventualmente podrá argüirse contra la misma su
nulidad absoluta en función de una interpretación diversa a la integración
normativa posible.
En otro orden, la colisión de los artículos citados no se observa
respecto del Pacto de San José de Costa Rica ni tampoco respecto de los fallos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitidos en esta materia,
superando así el control de convencionalidad.
4) Situación del hijo mayor de edad
En el caso del hijo mayor de edad, que recientemente ha
cumplido los dieciocho años, el artículo 597 establece como regla general que
pueden ser adoptados personas menores de edad no emancipados y que,
excepcionalmente, pueden ser adoptados mayores de edad cuando se trate del
hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar (inciso a) o
cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,
fehacientemente comprobada (inciso b).
El caso que nos ocupa se subsume en el último supuesto siendo
claro a mi juicio que no está comprendido por las disposiciones referidas a la
inscripción y aprobación del registro de adoptantes tal como se establece en
materia de adopción por integración.
5) La resolución
La sentencia debe expedirse, conforme el desarrollo realizado,
sobre estos aspectos:
5.1) La situación de adoptabilidad
Hemos señalado anteriormente que si los padres tomaron la
decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado el juez se
encuentra habilitado para declarar la situación de adoptabilidad, con la
prevención que la manifestación sólo es válida si se expresa después de los
cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.
En el caso particular, la madre de la niña ha fallecido y el Sr. R.
otorgó su consentimiento mediante un escrito que contó con patrocinio
letrado. Luego reiteró esa voluntad ante la Defensora General Civil N° 1 (fs.
28, 5 de setiembre de 2007)
Recién el 19 de junio de 2008 manifestó que deseaba recibir
asesoramiento a los fines de evaluar la acción que se tramitaba y el
consentimiento oportunamente prestado (fs. 48). El 25 de junio de 2008
compareció con el patrocinio de la Defensoría General Civil N° 3 mas nunca
formuló una retractación expresa a la voluntad oporutnamente otorgada. Aún
luego de reencausado el expediente en las normas del Código Civil y
Comercial no se ha presentado nuevamente y se ha desinteresado por la suerte
de la causa.
Tanto E. como G. fueron recibidos por el suscripto el día 8 de
agosto de 2016. E. prestó su asentimiento para la adopción por parte de la Sra.
L. respecto de quien afirmó considerarla su mamá (art. 617 inciso d) CCyC).
También solicitó conservar su apellido paterno. Ambos reiteraron su
pretensión de emplazamiento filiatorio adoptivo respecto de la Sra. L..
Por consiguiente, se declarará a E.C.R. en situación de
adoptabilidad en los términos del inciso b) del artículo 607 del Código Civil y
Comercial.
Cabe señalar que no se han presentado en autos otros
familiares o referentes afectivos de la niña ofreciendo asumir su guarda, como
así también que la niña ha si escuchada en autos y ha participado el Ministerio
Público quien se expidiera en favor de la declaración.
5.2) Elección de la familia adoptiva
Conforme con el desarrollo ya realizado debe tenerse en cuenta
la elección efectuada oportunamente por el progenitor, la situación de hecho
constatada en autos y el vínculo filial establecido entre la Sra. L. y la niña, en
función de declararse la inconstitucionalidad del artículo 611 del Código Civil
y Comercial en cuanto prohíbe considerar tal situación de hecho para una
eventual adopción y del inciso b) del artículo 600 en tanto establece como
requisito sustancial la inscripción en el registro de adoptantes.
Atento a ello, teniéndose en cuenta principalmente el vínculo
filial establecido en los hechos, el procedimiento pautado en el artículo 613 ha
devenido inaplicable al caso.
Conforme las constancias de autos también se cumplimenta en
el caso los requisitos de diferencia de edad entre los adoptados y la adoptante
(art. 599) sin que se halle la misma en los supuestos de exclusión del artículo
601 en tanto tiene más de 25 años, no es ascendiente o descendiente ni
tampoco hermana o hermana unilateral de los hermanos R..
5.3.) Guarda con fines de adopción
Como vimos el entonces juez de trámite receptó el presente
como demanda de guarda preadoptiva en función de la normativa vigente al
momento de iniciarse la acción. El progenitor fue también emplazado a
expedirse sobre la guarda preadoptiva, si bien como ya vimos había dado su
consentimiento para la adopción directamente.
En el caso particular, la consolidación del vínculo filial entre la
actora y ambos hermanos permite tener por ampliamente cubiertas las
finalidades propias de la guarda con fines de adopción.
Se tendrá entonces por cumplimentado el plazo de guarda
establecido en el Código Civil y Comercial (art. 614)
5.4.) Adopción de persona mayor de edad. Adopción de la
niña. Inconstitucionalidad del inciso h del artículo 634
Tanto G. como E. han solicitado el otorgamiento de la
adopción, pretensión que también fue formulada inicialmente por la Sra. L. y
aceptada originariamente por el Sr. R..
En el caso de G., como se adelantara, el artículo 597 establece
que, excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando
hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.
La posesión de estado entre la Sra. L. y G. se encuentra
ampliamente probada en autos. En ese sentido, la declaración de G. y de
M.Re. y las testimoniales recibidas brindan sustento suficiente para tener por
configurado el supuesto de excepción receptado en la norma.
Cabe señalar también que el artículo siguiente indica que la
existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, debiendo ser
oídos por el juez quien valorará su opinión de conformidad con su edad y
grado de madurez. En este caso, M.Re. ha sido contundente en cuanto a que
no sólo considera a los hermanos R. como sus hermanos sino que él mismo
propicia la adopción.
Siendo la adopción de una persona mayor de edad un supuesto
de excepción y en función de sus particularidades, no le son de aplicación las
normas relacionadas a declaración de situación de adoptabilidad, guarda con
fines de adopción y selección de la familia adoptante. Consecuentemente, se
está en condiciones de expedirse respecto de la adopción.
Para tratar la situación de E. entiendo pertinente detenerme en
primer lugar en este larguísimo lapso de diez años que han transcurrido, que
en caso de esta niña es prácticamente toda su vida.
Como hemos visto estos dos hermanos han estado al cuidado
de la Sra. L. por más de diez años. El padre originariamente autorizó la
adopción en dos oportunidades y luego dudó, mas nunca se retractó. Su última
intervención data del 25 de junio de 2008 (fs. 49), es decir, hace ya más de
ocho años.
Durante mucho tiempo las actuaciones estuvieron detenidas,
exactamente desde abril de 2010 a abril de 2015. En tanto no se hallaba
vigente el actual artículo 709 del Código Civil y Comercial, el impulso
procesal recaía exclusivamente en la actora. Sin embargo, ello no ahorra
responsabilidades a quienes debemos hacer efectivos los derechos de la
infancia que estén a nuestro alcance. Cabe señalar, subrayar, resaltar, poner de
relieve y gritar que esa demora fagocitó a la infancia de G..
La exigencia de celeridad ha sido remarcada por la Corte IDH:
“… la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier
decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter
irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para
los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier
decisión al respecto” (Asunto L.M., Medidas Provisionales respecto de
Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1
de julio de 2011, Considerando 18, citado en “Fornerón e Hija vs Argentina”,
n° 52).
En el caso particular los hechos se han dado de modo tal que la
sentencia a dictarse no hará más que reflejar la realidad cotidiana de estos dos
hermanos, en tanto y en cuanto ambos han sido contestes en reclamar su
adopción y el padre se ha desinteresado de la suerte filial de sus hijos.
Desde esta perspectiva y partiendo de una guarda preadoptiva
agotada respecto de E. es claro que diferir expedirse sobre su adopción la
colocaría en una situación no igualitaria respecto de su hermano y no
respetaría su propia realidad en la que es en los hechos hija de la Sra. L. desde
toda su vida y así lo considera. Como ya dijera, esta afirmación sólo puede
darse desde el lugar de la inexistencia de un ilícito originario y a partir de un
padre que, al contrario del caso «Fornerón», no ha podido subjetivamente
colocarse en situación de un reclamo para serlo.
Las constancias de autos también permiten afirmar que se ha
cumplimentado con el procedimiento establecido en el artículo 617 con lo que
la dilación al solo efecto de cumplir con las pautas procesales dadas por la ley
de fondo no se compadece con el principio de tutela judicial efectiva. Es
pertinente entonces también declarar la adopción de E. por parte de la Sra. L..
Como ya ha sido expresado, corresponde también declarar la
inconstitucionalidad del inciso h) del artículo 634 del Código Civil y
Comercial.
Respecto del tipo de adopción habrá de diferenciarse la
situación de G. respecto de la de su hermana. En efecto, el vínculo entre G. y
su padre se ha mantenido en el curso de su infancia y adolescencia aún cuando
en los últimos tiempos no se mantenga la asiduidad del contacto. El propio G.
cuando era niño dejó en claro que quería sostener dicho vínculo, extremo que
reiteró en su entrevista del año 2015. En ese orden, el otorgamiento respecto
de él de una adopción plena sin más conlleva cortar dicho vínculo. El artículo
621 del CCyC faculta al juez a mantener el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, sin que dicha
posibilidad esté vedada respecto de los ascendientes en primer grado.
Consecuentemente, así se procederá en el caso de G. quien lo ha peticionado
conforme consta a fs. 84.
Tal extremo no es dable en cuanto a E. quien no ha tenido
vínculo alguno con su padre conforme surge de la totalidad de las pruebas
colectadas en el presente y no lo ha solicitado. La ausencia del padre en su
vida se refleja también en las obligaciones y los derechos propios del ejercicio
de la responsabilidad parental con lo que un eventual mantenimiento del
vínculo conllevaría reinstalar en ese ejercicio a quien nunca se colocó en ese
lugar. El vínculo jurídico filiatorio y el lazo biológico no siempre transitan por
un mismo sendero y si bien el primero puede extinguirse, tal como surge del
artículo 620 CCyC, el segundo no. A diferencia del caso de su hermano el
mantenimiento del vínculo jurídico sin sustento en el ejercicio cotidiano del
mismo acarrearía más perjuicios que beneficios cuando en verdad una
eventual reconstrucción del lazo entre E. y su padre no depende de la presente
resolución.
Respecto del apellido ambos hermanos han peticionado
conservar el apellido “R.” con el que son públicamente conocidos. Si bien el
artículo 626 del Código establece que en los casos de adopciones
unipersonales el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante (inciso a) y que
excepcionalmente y fundado en el derecho a la identidad del adoptado se
puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen del adoptante (inciso
c), el último inciso obliga al juez a valor especialmente la opinión de los
adoptados. En este caso particular ambos cuentan con edad y grado de
madurez suficientes para que su opinión sea suficientemente sopesada. Al
respecto, la pretensión de los hermanos es conteste con su realidad cotidiana
en la que son conocidos como “R.” sin que se observe en la excepción
pretendida vulneraciones al orden público. En este caso, la norma debe ser
interpretada en consonancia con el artículo 8° de la Convención Internacional
de los Derechos del Niño e integrada de conformidad a los artículos 1° y 2°
del Código Civil y Comercial como más arriba se puntualizara.
Finalmente, cabe recordar que conforme al último párrafo del
artículo 598 del CCyC todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo
adoptante son considerados hermanos entre sí.
En virtud de lo expuesto RESUELVO: 1°) Declarar a E.C.R.,
DNI N° xx.xxx.xxx, en situación de adoptabilidad. 2°) Declarar la
inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, inciso b) del artículo
600 e inciso h) del artículo 634 del Código Civil y Comercial, 3°) Otorgar la
guarda con fines de adopción de la niña E.C.R., DNI N° xx.xxx.xxx, a la Sra.
A.E.L., DNI N° xx.xxx.xxx y tener por cumplimentado el período de vigencia
de la misma. 4°) Otorgar la adopción plena de E.C.R., DNI N° xx.xxx.xxx,
nacida en Rosario el 25 de mayo de 2005 a las xx:xx horas, de sexo femenino
y anotada bajo Acta Nº xxxx, Tomo xxxx, Año 2005, Registro Civil Rosario
Sección Hospitales, a la Sra. A.E.L., DNI N° xx.xxx.xxx; 5°) Otorgar la
adopción plena de G.A.R., DNI N° xx.xxx.xxx, nacido en Rosario el 27 de
mayo de 1998 a las xx:xx horas, de sexo masculino y anotado bajo Acta Nº
xxx, Tomo x, Año 1998, Registro Civil Rosario Sección Hospitales, a la Sra.
A.E.L., DNI N° xx.xxx.xxx, manteniendo subsistente el vínculo jurídico con
su progenitor Sr. A.A.R., DNI N° xx.xxx.xxx, 6°) 5°) Ordenar la
inmovilización o bloqueo de la partida de nacimiento de ambos quienes serán
inscriptos con el nombre de E.C.R. y G.A.R. respectivamente y oficiar al
Registro Civil respectivo a efectos de cumplimentar lo dispuesto en este fallo
acompañándose copia certificada del mismo; 6°) Notificar al Registro Único
de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción y a la Defensoría General
Civil actuante; 7°) Regular los honorarios profesionales de la Dra. M.L.A. en
la suma de pesos dieciséis mil seiscientos siete con cuarenta centavos ($
16.607,40) equivalentes a doce (12) unidades jus. Los honorarios regulados
deberán ser cancelados dentro de los treinta días corridos contados a partir de
la fecha de notificación del presente, estableciéndose, a los fines previstos en
el artículo 32 de la Ley 6767 modificada por Ley 12851, que desde el
vencimiento de dicho plazo y en caso de falta de pago se aplicará un interés
moratorio calculado sobre la base de la tasa del seis por ciento (6%) anual.
Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber.
FIRMADO:
Marcelo José Molina, Juez de Trámite
Tania Camila Roimeser, Secretaria
Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario

• Instituto de Derecho de Familia y de la Mujer