La Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Martín confirmó la decisión de primera instancia que había hecho lugar a la cautelar peticionada por este Colegio en razón de gabelas aplicadas a los letrados de Chivilcoy por dicha Municipalidad. Por ende la cautelar continuará hasta el dictado de la sentencia sobre el fondo de la cuestión.

Se transcribe la sentencia completa:

General San Martín, de agosto de 2014.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- El Sr. Juez en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Mercedes resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando a la accionada Municipalidad de Chivilcoy que suspenda la aplicación, el reclamo y/o el cobro del «recargo» dispuesto por el art. 5º inc.»b» de la Ordenanza Impositiva nº7516 en relación a los abogados y/o procuradores matriculados en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial Mercedes, que desarrollen su actividad en estudios jurídicos, locales u oficinas en inmuebles de ese municipio, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa (conf. art. 22 y ccts. C.P.C.A.).
Refirió el a quo que el Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes, por su propio derecho y en nombre y representación del Colegio que preside, promovió pretensión anulatoria contra la Municipalidad de Chivilcoy, respecto a la aplicación de la Ordenanza Municipal nº 7516, en cuanto introduce un nuevo tributo bajo la forma aparente de «recargo» en su art. 5º inc. «b», lo que constituye -a su criterio- un gravamen especial, arbitrario, irrazonable y discriminatorio respecto a los abogados.
Recordó el criterio que sostiene que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe un daño de extrema gravedad e irreparabilidad el rigor acerca del “fumus boni iuris” se puede atenuar.
Refirió que si bien las normas legales o reglamentarias, gozan de una presunción de validez o constitucionalidad (doctr. causa I. 3521, ya citada), la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (art. 230, inc. 1° del C.P.C.C.; cfr. causa I. 71.446, cit., entre otras; C.S.J.N. Fallos 314:711) pues requerir un juicio definitivo no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. causa B. 63.590 “Saisi”, res. del 5-III-2003, entre otras; C.S.J.N. Fallos 316:2060; 318:2375) (Conf. argumentos de la SCBA, en causa I.72.234 «ARRILLAGA HERMANOS SOCIEDAD CIVIL C/ PROVINCIA DE BS. AS. S/ INCONST. DECR. 442/12 y OTRAS NORMAS», sent. del 05/03/2014).
Señaló que en esta causa se discute la efectiva percepción por parte del Municipio de Chivilcoy, de un «recargo» impuesto por el art. 5º inc.»b» de la Ord. 77516 a quienes ejercen actividad profesional -en el caso los abogados de esa ciudad-.
Sostuvo que no puede escapar del somero análisis de la cuestión en esta instancia preliminar, que precisamente será parte de la resolución final cuál es la naturaleza de ese «recargo». Refirió que no obstante ello, aquí aparece sin cobertura jurídica propiamente dicha, ya que -en principio dicha categoría- no consta claramente individualizada en la norma mencionada, ni se desprende de alguna discusión parlamentaria, ni surge de los considerandos de la Ordenanza en cuestión. Tampoco fue debidamente informada por el Municipio al contestar el informe, por lo cual su caracterización resulta incierta en este estado.
Afirmó que en sentido propio, «recargo  tributario» es el aumento producido sobre un tributo mediante la aplicación de un porcentaje adicional, a su base o a su cuota. Según el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. 2007 Larousse Editorial, S.L., recargo es la cantidad de dinero que se aumenta al pago de un impuesto, cuota o deuda, generalmente por retrasarse en el pago. Coincidentemente también consta que es una nueva carga o aumento de carga; un nuevo cargo que se hace a uno; y (econ.) un aumento en la contribución o en un impuesto, debido especialmente a la falta de pago o a su retraso (Diccionario Enciclopédico Vox 1. 2009 Larousse Editorial, S.L.); o también se le denomina a la «Cantidad adicional de dinero que debe pagarse por una deuda, generalmente por no haberla satisfecho en el plazo establecido (Diccionario de la lengua española, 2005 Espasa-Calpe).
Entendió que es por ello que luce verosímil el derecho a la protección cautelar reclamado por la parte actora, pues el «recargo» correspondería entonces a un impuesto o a una tasa, y en tales casos cobra virtualidad la crítica esbozada por el Colegio de Abogados, ya que se encontraría -el «recargo»- en colisión con la normativa constitucional provincial al cercenar facultades propias de los Colegios Profesionales. Haría lo propio en caso que se tratara de un impuesto, ya que -mas allá de la discusión del tema en cuanto a la competencia Municipal para crearlos- sería materia reservada y vedada por la Ley de Coparticipación Federal.
Dijo que al mismo tiempo, de tratarse de una tasa, no se advierte en este estado una contraprestación del Municipio especialmente dirigida a los profesionales que se pretende gravar, que se correlacione con los servicios en los que se aplica según el inc. «b» del art. 5º en cuestión (alumbrado público, recolección, barrido riego y conservación de calles -art.2 y 4-, por servicios asistenciales-art.6- fondo de obra solidario -art.7- y disposición final de residuos domiciliarios -art.9).
Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por el otorgante del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica; cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda (CSJN, «Mexicana de Aviación S.A.»).
Concluyó así que «prima facie» el recargo en cuestión está dirigido solamente a percibir un monto de dinero extra en caso de que en el inmueble funcione una oficina de uno o -multiplicado, lo que es peor- de varios profesionales; es decir, en apariencia, por el solo hecho del ejercicio profesional.
Tuvo en cuenta también que al respecto nada se ha justificado en este estado por el demandado, mas bien la afectación que expresamente consta en la norma -dirigida al Fondo de Apoyo Educativo-; lo cual si es así, consideró que devendría irrazonable, en la inteligencia que esa irrazonabilidad se configura cuando no se la adecúa a los fines cuya realización procuran o consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 304:972, 305159, 308:418).(Cita de fallo de la causa nº 1354, «Farmacia Lipstein S.C.S.», CCALP).
Consideró el reconocimiento constitucional y normativo de las facultades propias de los Municipios respecto a sus recursos, especialmente luego de la reforma por parte de la ley 14.393 (art. 94) al inciso 17 del art. 226 de la L.O.M; y que su aplicación y alcance es motivo de serios cuestionamientos, lo que dio andamiaje al dictado de sendas cautelares dispuestas en las causas nº 26.591 «Consejo Superior del Colegio de Abogados -B.A. c/Fisco de la Pcia. de Bs. As.», del J.C.A. nº1 de L.P.; y en la causa nª21.032 «Colegio de Arquitector de la Pcia. de Bs. As. c/ c/Fisco de la Pcia. de Bs.As y otro» del J.C.A. nº 3 de L.P.
Así, sostuvo que la ausencia –hasta el momento- de todo elemento de convicción que acredite –al menos sumariamente- el presupuesto de hecho que dé cause a la imposición fiscal pretendida por la comuna demandada, alimenta favorablemente la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal o arbitrario, y en tal extremo la apariencia de buen derecho alegado por el peticionante, queda debidamente cumplimentada.
En cuanto al peligro en la demora, se encuentra suficientemente configurado ante la eventualidad de la acción ejecutiva contra la universalidad de los abogados que representa el Colegio de Abogados Departamental -con ejercicio profesional en esa ciudad-, en tanto y en cuanto, la cuestión de fondo aquí debatida no podría dirimirse en aquel proceso –limitado al análisis de los requisitos extrínsecos del titulo ejecutivo- y en su consecuencia la denegación de la tutela cautelar importaría una denegación de justicia (art.22 inc.1, b) y 25 inc.1 C.P.C.A.; art.15 Const. Pcial.).
Es que puede considerarse que de mantenerse la situación actual, los perjuicios irrogados a los abogados de aquella jurisdicción podrían tornarse irreversibles, o bien de dificil reparación ulterior (Vallefín C., «Protección cautelar frente al Estado», lexis Nexis, 2002, pág. 70).
Respecto a este tema, me permito citar doctrina de la Alzada, al sostener que :»…A mayor abundamiento debo señalar que el principio constitucional de tutela judicial continua y efectiva que impone el dispositivo de nuestra constitución provincial, en su artículo 15º, impone a los jueces velar por una justicia amplia, resolutiva y sobre todo eficaz, principios que llevados al presente caso, y por cuestiones de economía y celeridad procesal, aconsejan la solución tomada por el magistrado actuante. Imponer al impugnante victorioso una nueva demanda por repetición de lo ilegítimamente reclamado no parece adecuado con el mandato constitucional de afianzar la justicia (cfr. Preámbulo Constitución Nacional y Provincial, esta Cámara in re causa Nº 2651 “Culacciatti” del 04/IV/2012)…(CCASM, causa Nº 2654/12,  “Rimasa S.A y otro c/ Municipalidad de Rivadavia s/ pretensión anulatoria»).
Señaló que tampoco se advierte en la especie, que la medida requerida afecte un interés concreto y especifico de la comunidad a la que se encuentra dirigida la gestión de la accionada (art.22 inc.1, c) y su doctrina), ni un severo compromiso por parte del Municipio -como mencionara en su responde- para atender a los servicios -precisamente por estar discutida su afectación- ante la falta de percepción del recargo que en esta causa se cuestiona, ello amén de resaltar que como ya ha sido reiteradamente expuesto en otros precedentes jurisprudenciales, no puede existir un interés público al margen de la legalidad.
II. Contra el citado pronunciamiento, el abogado apoderado de la Municipalidad de Chivilcoy interpuso recurso de apelación (fs. 147/150).
Expresa, en lo sustancial, los siguientes agravios:
a) que se ha aplicado en forma errónea la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dando por acreditado un improbable perjuicio grave a los derechos de la actora.
En tal sentido, señala que del texto de la ÇCorte surge que lo determinante para desvirtuar la presunción de legitimidad es que la norma impugnada pueda generar un perjuicio grave para el derecho invocado; el cual en la especie no advierte ni surge de las consideraciones esbozadas por el juez a quo.
Además, refiere que debería tratarse de un perjuicio tal que tenga entidad suficiente como para desvirtuar la consagrada presunción de legitimidad de que gozan los actos de los poderes públicos provinciales.
Manifiesta que en el informe previo allegado en autos han adelantado que existen dentro del ámbito de la administración municipal mecanismos técnico-contables de compensación fiscal que permitirían -en el eventual supuesto de que la sentencia acoja la pretensión actoral- generar el reembolso de lo recaudado a aquellos propietarios de inmuebles destinados a profesiones liberales que a su vez sean abogados de la matrícula del Colegio de Mercedes.
b) la errónea interpretación de considerar que la naturaleza del tributo aparece sin cobertura jurídica propiamente dicha. Expresa que si bien el término “recargo” escogido por los concejales no haya sido el más feliz, lo cierto es que las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris. En tal sentido, afirma que el artículo cuestionado trae aparejada una nueva y diferencial ecuación para calcular el monto o quantum de la tasa de servicios públicos habida cuenta la mayor demanda que requieren y generan los inmuebles destinados a comercios, prestaciones de servicios o profesiones liberales que no requieran habilitación municipal. Es decir, implican una variable para establecer el quantum.
c) desacertada cita jurisprudencial que invoca el a quo par fundamentar el resolutorio. Señala que en el juicio en trámite en el Juzgado Contencioso de La Plata se debatía la aplicación de una tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, derechos de Habilitación, con relación a los estudios jurídicos en los cuales los profesionales abogados o procuradores desarrollen su actividad.
Entiende que el caso de autos difiere sustancialmente dado que el texto de la norma municipal alude a la tasa de servicios públicos y no a la de seguridad e higiene y habilitación.
d) considera erróneamente que se encuentra suficientemente configurado el peligro en la demora. Afirma que nunca la universalidad de los abogados que representa el Colegio de Abogados departamental podría ser pasible de juicios ejecutivos motivados en el incumplimiento de pago de la tasa cuestionada. Y esto último se debe –sostiene- a que en rigor de verdad los abogados no son conceptualmente los contribuyentes a los que alude la norma municipal. Explica que la tasa mentada grava los inmuebles con independencia de las personas que en él se desempeñan profesional o comercialmente y que los contribuyentes son los titulares de los inmuebles en cuestión. Dice que la tasa no grava el ejercicio de la profesión sino los inmuebles donde se ejerce la profesión.
e) la errónea concesión de la medida cautelar.
III. Corrido el pertinente traslado, el mismo no fue replicado por la actora.
IV. Elevado el incidente, pasaron los autos para resolver y a fs. 101 esta Alzada dispuso la producción de una medida para mejor proveer la que fue cumplida. A fs. 184 se reanudó el llamamiento de autos.
V. Que, relatados los antecedentes de la causa, en primer lugar corresponde señalar que el recurso de apelación interpuesto resulta formalmente admisible, ello en tanto ha sido articulado en escrito fundado, dentro del término de cinco (5) días y se dirige contra una resolución que decide sobre una medida cautelar (arts. 55, inc. 2 ap. b y 56 CCA, fs. 142 y cargo fs. 150 vta.).
VI. Que dentro del reducido marco cognoscitivo que es característico de las medidas como la solicitada, se advierte que los elementos de juicio aportados, considerados en este estado liminar del proceso, son suficientes para la disposición cautelar recurrida.
VII. Que en este sentido, resulta oportuno señalar que la Ordenanza 7516 de la Municipalidad de Chivilcoy establece que: “…b) los inmuebles destinados a comercios, prestación de servicios o profesiones liberales que n o requieran habilitación municipal sufrirán un recargo del 100% sobre cada una de las tasas a las que se refieren los artículos 2, 4, 6, 7 y 9 y por cada profesional. Su recaudación será afectada al Fondo de Apoyo Educativo del Ejercicio.”
VIII. Por su parte, de una somera lectura del diario de sesiones del Concejo Deliberante del partido demandado surgen –prima facie- las posiciones aquí adoptadas con relación a la normativa articulada.
IX. Que en general esta alzada ha sostenido que para hacer lugar a un pedido cautelar, resulta necesario determinar si existe: a) un derecho verosímil en relación al objeto del proceso, b) la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho y que, con su dictado, no se afecte gravemente el interés público (arg. art. 22 CCA).
X. Sobre dicha base, a fin de resolver la cuestión traída a debate corresponde señalar que no sólo se impone considerar los señalados extremos conformadores del periculum in mora, junto con la consideración del fumus boni iuris inherente a la pretensión articulada, sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal (arg. arts. 230, 232 y concs. C.P.C.C.) sino que es dable balancear ambos presupuestos aminorando la nitidez en la presencia de uno cuando la del otro luce incontrovertible (doct. SCBA, B. 61.541, I. 2-IV-2003, en igual sentido esta Cámara in re: “Caimi”).
XI. Que bajo tales perspectivas, en este estadio procesal, reseñados los antecedentes de la causa, resulta oportuno recordar que la Suprema Corte ha sostenido en forma inveterada en materia de ejercicio de las denominadas profesiones liberales que: “… Es indudable que, de acuerdo a la expresa disposición constitucional la regulación de todo lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales es facultad exclusiva de la Legislatura (conf. art. 32, C.P.). En cumplimiento de tal imperativo se dictó la ley 5177 que regula el ejercicio de la profesión de abogado en todo el ámbito provincial. Dicha ley, que pone a cargo de los Colegios de Abogados Departamentales el gobierno de la matrícula, establece todos los recaudos necesarios para que el profesional de la abogacía pueda ejercer su profesión. Asimismo, otorga a dichos colegios la facultad de fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y el decoro profesional atribuyéndoles el poder disciplinario sobre los abogados que actúen en cada Departamento Judicial”.
En dicha inteligencia, es factible afirmar que se ha sentado un principio liminar al establecer que resulta la legislatura provincial la rama de gobierno que reglamenta esta parcela de la actividad de aquellos ciudadanos o habitantes que detentan sus títulos habilitantes en el ejercicio de profesiones liberales.
En sentido y, la SCBA también ha dicho que: “En consecuencia, la Provincia de Buenos Aires se ha reservado en forma exclusiva y excluyente de la intervención del poder comunal la regulación de todo lo atinente al ejercicio de la abogacía por expreso mandato constitucional. De allí que la Ordenanza fiscal 3852, al pretender que el profesional abogado abone las tasas correspondientes a la habilitación de su estudio jurídico y, posteriormente, las de Inspección de tales locales, lesiona lo dispuesto por el art. 32 de la Constitución Provincial (actual art. 42, reforma de 1994)”.
“El ejercicio de una profesión reglada por una ley, supone la existencia de un complejo de deberes y derechos, mucho más si a través de ella como acontece con la ley nº 5177 se crean órganos con atribuciones de las que, normalmente, pueden ser ejercitadas con exclusividad por el Estado, como la de aplicar sanciones disciplinarias que llegan hasta la máxima de la cancelación de la matrícula (art. 28 inc. 5º). Tales atribuciones configuran un verdadero poder de policía que abarca todos los aspectos inherentes al ejercicio profesional, de modo que la intervención del poder comunal (en forma de inspección) produciría un quebrantamiento legal con la consiguiente lesión de una norma superior de derecho público” (SCBA, in re I. 1240, “Aldazabal, Benito José. Demanda de inconstitucionalidad”, sent. del 30-VI-1987; I 2173 S 27-12-2002 “Consejo Profesional de Ciencias Económicas c/ Municipalidad de Gral. Villegas s/ Declaración inconstitucionalidad Ord. 3430 y dec. 324/94”).
Idéntico criterio se ha expuesto con antelación al transcripto precedentemente cuando se expresó que “…todo lo atinente a la odontología (en el caso de autos a los profesionales de ciencias económicas) está reglado por mandato constitucional de modo tal que, la actividad de los colegios profesionales, es exclusiva, y excluyente de la intervención del poder comunal que no podría intervenir, ni interferir (en forma de inspección), sin generar un quebrantamiento legal, y la consiguiente lesión a una norma superior de derecho público… Síguese, asimismo, que si no es lícito la aludida actuación de las municipalidades, el tributo que pretende imponerse carece de causa, ya que sería la contraprestación de aquella” (in re I13, “Arrillaga, Martha Graciela c/ Municipalidad de Pergamino. Inconstitucionalidad. Ordenanza fiscal e impositiva”, en “Acuerdos y Sentencias”, t. 19762, pág. 307).
XII. Que en ese contexto, se observa que el municipio ha excedido –prima facie- sus atribuciones al grabar con un recargo los inmuebles en que se ejerce la profesión liberal del actor y aquellas personas representadas por el Colegio de Abogados accionante.
Nótese, en este liminar estadío, más allá de que el recurrente afirme que lo grabado es el inmueble, lo cierto es que el recargo va a variar según la cantidad de profesionales que utilicen aquél para el ejercicio de su profesión.
En tales condiciones, se advierte prima facie que la Comuna demandada –mediante el dictado de la ordenanza cuestionada- pretende inmiscuirse –en definitiva- en la regulación de la profesión de abogado del actor y de los representados por el Colegio respectivo.
Es que el mentado recargo constituye –prima facie y a juicio de este Tribunal- un modo de soslayar la competencia exclusiva y excluyente atribuida a la provincia – cfr. art. 42 CPBA. –, competencia cuya determinación expresa ya se encontraba prevista en la Constitución provincial anterior a la reforma del año 1994 – cfr. art. 32 CPBA año 1934 (arg. en este sentido esta Cámara in re: Expte. 1997/10 “Lago Carlos Alberto c/ Municipalidad de San Isidro s/ amparo”, S. 18-III-2010).
En efecto, la Provincia ha dictado las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado y delegó al Colegio de Abogados todo lo referido al control del ejercicio profesional propiamente dicho (Ley 5177).
XIII. Que en tales condiciones, también se encuentra acreditado el peligro en la demora, pues la cuestión en examen involucra derechos de carácter alimentario, pues se encuentra afectado el libre ejercicio de la profesión.
XIV. Que, en atención a todo lo expuesto, y en particular a la normativa y jurisprudencia reseñada, forzoso es concluir en que asiste razón al apelante en cuanto resulta prima facie ilegítimo el obrar comunal en lo atinente al art. 5 inc. b de la Ordenanza Fiscal ya citado
XV. Que, la medida se concede mientras duren las circunstancias de hecho y de derecho tenidas en cuenta en el presente decisorio. Por ello, dados los alcances y términos de la resolución, no se observa que la medida otorgada sea susceptible de afectar gravemente el interés público (art. 22 inc. 3º del CCA).
XVI. Que por todo lo expuesto, este Tribunal Resuelve: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia, por los fundamentos y alcances dados, confirmar la decisión de primera instancia en cuanto fue materia de agravio. Costas a la demandada vencida (art. 55 CCA)
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase sin más trámite.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN

HUGO JORGE ECHARRI
ANA MARÍA BEZZI
ANTE MÍ

Ana Clara González Moras
Secretaria

 

---

Fuente: CADJM

---