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Abstract:

– Cicatrices en rostro y alteración estructural de sus arcadas dentarias (que afean su imagen), con repercusión masticatoria y fonética.
Brazo izquierdo con secuelas funcionales.
– Sobre el actor no hay pruebas fehacientes sobre sus ingresos, pero esa categoría correspondía en el año 2011 aproximadamente a $ 3.000 mensuales (conf. http://www.mrtrader.com.ar/?p=1426). Teniendo en cuenta las posibilidades de progreso a lo largo de su vida, estimo un ingreso promedio constante de $ 5.000. Se aplica la fórmula “Méndez”.
La sentencia de primera instancia establece montos a valores actualizados y fija intereses desde la fecha del hecho a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (“Cabrera”).

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Texto completo del Fallo:

Nro de Orden:

Libro: S-203

Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 10 Dptal

Expte: SI-117857

Juicio: CORDOBA MARCELO TOBIAS C/ BRACCO MIGUEL ANGEL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)

 

 

 

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 6 días del mes de Mayo de 2020, se reúnen en Acuerdo continuo (Res. SCBA 386/20 y complementarias sobre COVID-19 y Res. del Presidente de esta Sala nro. 28/4/2020) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la intervención de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117857 , en los autos: “CORDOBA MARCELO TOBIAS C/ BRACCO MIGUEL ANGEL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1°.- ¿Es justa la sentencia apelada en cuanto hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía?

2°.- ¿Es justa la sentencia apelada en cuanto a los montos indemnizatorios que fija?

3°.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarluciía y Roberto A. Bagattin

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 266/277 es apelada por el actor, Marcelo Tobías Córdoba y por los demandados Miguel Ángel y Valentín Bracco. El primero expresa agravios a fs. 297/301 y los segundos lo hacen en forma electrónica por medio de su apoderado, Dr. Cristian Edgardo Volpe. No hay réplicas recíprocas de tales recursos. Sí contesta mediante presentación electrónica ambas impugnaciones el Dr. Marcelo Hugo Monaldi en representación de la compañía de seguros “San Cristóbal”, citada en garantía.

II.-1.- El nombrado actor promovió demanda contra los demandados por indemnización de los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido el 19 de enero de 2011, alrededor de las 11.00 hs., en su gomería sita en la ciudad de Bragado. Pidió la citación de la compañía de seguros mencionada (fs. 5/19).

Dijo que el día anterior a la fecha del hecho se encontraba realizando las tareas habituales en la gomería de su propiedad, sita en la esquina de Juncal y Dardo Rocha de la referida localidad, cuando alrededor de las 20 hs. concurrió al comercio el Sr. Miguel Ángel Bracco con un tractor marca Pauny, a los efectos de solicitar el arreglo de una goma del mismo, a lo que él le respondió que iba a estar arreglada para el día siguiente a las 10 hs.

Fue así que el día 19 de enero de 2011, cerca de las 11.00 hs., se apersonó el nombrado Bracco junto a sus dos hijos a retirar el vehículo que se encontraba en el playón de ingreso a la gomería, ya reparado. Dijo el actor que en ese momento él se encontraba arreglando la goma de un camión.

Continuó diciendo que de improviso escuchó que el tractor fue puesto en marcha por el Sr. Bracco y/o su hijo, quienes, en vez de dar marcha atrás, dirigieron el tractor fuertemente hacia adelante, donde él se encontraba trabajando de espaldas, quedando aprisionado y siendo aplastado contra el guardabarros del camión.

Dijo también que como consecuencia de ello perdió el conocimiento y que el demandado y sus hijos desaparecieron inexplicablemente del lugar. Como producto del hecho debió ser trasladado al Hospital de Bragado y luego a un nosocomio de mayor complejidad sito en la localidad de Azul, atento a la gravedad de su estado por las múltiples lesiones sufridas.

Reclamó reparación por lesiones físicas y sus secuelas, gastos médicos y de farmacia, gastos de traslado, daño psicológico, lucro cesante, daño estético y daño moral.

2.- Los demandados contestaron por medio de su apoderado a fs. 49/55. Luego de la negativa de los hechos alegados, dijo el letrado que era cierto que el Sr. Miguel Angel Bracco concurrió el día 18 de enero de 2011 a las 20 hs. a la gomería del actor para la reparación de un neumático de su tractor y también que dejó el vehículo allí durante la noche, dado que iba a estar arreglado al día siguiente; que el día 19 concurrió al lugar con sus dos hijos para retirar el vehículo. Pero que, como el mismo no se encontraba reparado a su llegada, decidió retirarse de la gomería para realizar otra actividad y volver en 15 o 20 minutos, quedando sus hijos en el lugar, ya que se tenían confianza y eran amigos del hijo del actor. Aclaró que el tractor no se encontraba en la calle sino en el playón de ingreso del local.

Refirió que, una vez reparada la goma, el Sr. Córdoba le pidió a Valentín Bracco que corriera el tractor hacia atrás para permitirle realizar cómodamente la reparación del neumático de un camión que se encontraba en el lugar y sobre el cual estaba trabajando. Es así que Valentín se subió al tractor acompañado por su hermano menor (de 10 años de edad a esa fecha) y que cuando el primero estaba sentando en el vehículo, su hermano menor se apoyó sobre las llaves y el vehículo se encendió repentina y accidentalmente. Continuó diciendo que como el mayor estaba sentándose en la butaca, apretó el embrague y detuvo la marcha en forma cuasi-instantánea, no pudiendo evitar el movimiento hacia adelante típico de un vehículo que se encuentra en cambio, lo que provocó el aprisionamiento y las lesiones de Córdoba. Dijo también que, gracias a la pericia de Valentín, el accidente no tuvo consecuencias mayores derivadas del inmenso porte del vehículo. Agregó que este vehículo no tenía seguro de arranque – como la mayoría de los de ese tipo – lo que hubiese impedido el suceso. También aclaró que apenas lo llamó su hijo relatando lo sucedido, retornó al lugar.

Se opuso a la exclusión de la cobertura que le había comunicado la compañía de seguros por medio de una carta documento, cuestionó los daños reclamados por su exorbitancia y también opuso excepción de prescripción.

3.- La compañía San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales se presentó a fs. 76/88 por medio de su apoderado que opuso defensa de no seguro planteando la falta de legitimación pasiva de su mandante. Se fundó en el art. 22 de las condiciones generales de la póliza de seguro contratada, que exceptúa la cobertura de siniestros producidos por vehículos conducidos por personas no habilitadas por autoridad competente, alegando que el conductor del tractor asegurado, Valentín Bracco, no contaba con carnet que lo habilitara para conducir dicha clase de vehículo. Sin perjuicio de ello, negó los hechos relatados en la demanda e impugnó el reclamo de la actora.

4.- Luego de sustanciadas las excepciones, producida la prueba, y llevada a cabo la audiencia de vista de causa – dado que el presente se trata de un juicio incluido en el proyecto de oralidad en el Fuero Civil -, se dictó sentencia. La jueza rechazó la excepción de prescripción, con costas; hizo lugar a la exclusión de seguro planteada por la citada en garantía con base en la falta de licencia de conducir de Valentín Bracco, también con costas, y acogió la demanda con fundamento en la responsabilidad de los demandados en los términos del art. 1113 del C.C. – aplicable al caso en razón de la fecha del hecho (art. 7 del C.C.C.) -, imponiendo las costas a los vencidos.

Los rubros indemnizatorios admitidos fueron: daño físico ($510.000); gastos médicos, de farmacia y de traslados ($30.000); daño psicológico ($85.000) y daño moral ($250.000). Fueron desestimados el lucro cesante (porque la magistrada consideró improbada la suma que el actor dejó de ganar) y el daño estético (por entender que carecia de autonomía respecto del daño patrimonial y del daño moral) y fijó la indemnización total en la suma de $875.000 (a valores actuales, según dijo en el punto 7), más intereses a la tasa pasiva más alta en cada período desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, según la doctrina de la Suprema Corte local.

III.- 1.- Los agravios del actor versan tanto sobre la admisión de la defensa de no seguro articulada por la citada en garantía, como también sobre la cuantía de la indemnización fijada en primera instancia y el rechazo de los rubros indemnizatorios solicitados en la demanda.

Con relación a la exclusión de cobertura de la aseguradora “San Cristóbal” dice que se encuentra probado en autos que al momento del siniestro quien conducía el vehículo era el Sr. Valentín Bracco y que el seguro estaba vigente. Que en la audiencia de vista de causa se acreditó que el mismo contaba con la pericia necesaria para manejar el tractor involucrado en el hecho dado que solía colaborar en tareas agrícolas con su padre.

Dice también que el nombrado obtuvo la licencia de conducir el día 21/01/2011, por lo que resulta imposible que los trámites para la misma se hayan iniciado ese mismo día.

Argumenta que, en el caso, se trata de un seguro obligatorio y que el mismo tiene por finalidad proteger directamente a la víctima del daño, instituido en interés de la comunidad, que excede a las partes del contrato y que es una cuestión de orden público, con cita de la opinión de Carlos Ghersi sobre el tema.

Trae a colación jurisprudencia de la Cámara Civil, Comercial y de Minería de San Juan y de la Cámara Civil de Capital Federal, Sala H, concluyendo que la exclusión de cobertura invocada por la compañía citada en garantía es inoponible al tercero damnificado, pidiendo que se revoque en lo pertinente la sentencia y se condene solidariamente a “San Cristóbal” al pago total de la sentencia, con costas.

Respecto de lo rubros de la indemnización, comienza cuestionando el monto asignado en la sentencia por incapacidad sobreviniente ($510.000). Dice que la suma fijada por un porcentaje de incapacidad de 36,61%, implica cuantificar en $13.930 el punto de incapacidad, lo que resulta irrisorio y perjudicial a su parte. Agrega que si tomamos un ingreso mensual del actor al momento del hecho no inferior a $5.000 y, teniendo en cuenta que en aquel momento el mismo contaba con 36 años de edad – o sea que le quedaba una vida laboral útil de 29 años hasta su jubilación -, el resultado es una pérdida de ingresos de $1.740.000 ($5.000 x 12 meses x 29 años). Concluye que el monto fijado es insuficiente y pide que sea elevado sustancialmente por la cámara.

También considera insuficiente la suma otorgada por daño psicológico ($85.000) pues dice que la jueza omitió expedirse sobre el tratamiento que debería realizar el actor a un costo aproximado de $800 por sesión, lo que multiplicado por una sesión semanal durante 12 meses, alcanzaría un costo de $38.400 y por tanto la suma asignada en este rubro queda reducida a $46.600, peticionando un incremento razonable en esta categoría resarcitoria.

Se agravia, asimismo, del rechazo del rubro lucro cesante. Refiere que la misma sentenciante reconoce que el Sr. Córdoba era titular de la gomería donde ocurrió el hecho, que no pudo trabajar durante 2 años y que al reincorporarse no pudo realizar las mismas tareas que hacía. Señala que los testigos probaron que ésta era la única actividad laboral del actor, por lo que se vio fuertemente afectada la economía de su hogar. Alude, además, a la prueba documental acompañada consistente en facturas expedidas por el aquí accionante, inscripto en la categoría “C” de monotributo ante la AFIP.

Explica que de un cálculo conservador surge que si el actor facturaba $5.000 por mes, en 24 meses sin trabajar el lucro cesante asciende a $120.000, solicitando se haga lugar al mismo en lo que este tribunal considere conveniente.

De igual modo se queja del rechazo del daño estético. Cita la pericia médica, donde el Dr. García Ramis se expide por separado al respecto e indica que las secuelas cicatriciales y la deformidad del rostro podrían mejorarse por medio de cirugías, estimando para ello un monto aproximado de $750.000.

Se disconforma de que el rubro no fuera considerarlo en forma autónoma ya que, si se suman los montos otorgados por daños físicos y psicológicos, el resultado es menor al monto presupuestado por el perito. Cuestiona también que no exista en la sentencia una liquidación que demuestre su inclusión en los otros rubros.

Por último, se queja de la cuantificación asignada al daño moral ($250.000) y señala que una justa valoración de los hechos probados en autos hubiese ubicado la indemnización de este rubro en valores sustancialmente superiores, lo que deviene del propio aumento de las sumas por daños físico y psicológico, pidiendo un incremento considerable en esta instancia.

2.- Los agravios de los demandados se centran en forma exclusiva en la admisión de la defensa opuesta por aseguradora.

Dice el apoderado que Valentín Bracco se encontraba plenamente habilitado para solicitar la licencia de conductor conforme al ordenamiento legal vigente y su solicitud de trámite se hallaba en proceso de otorgamiento al momento del hecho, más allá de lo informado por el Municipio de Bragado. Intenta explicar que dado que en aquella época los datos no se hallaban digitalizados y la fecha de expedición de la licencia fue el 21/01/2011, el trámite debió necesariamente iniciarse con anterioridad a la fecha del hecho.

Agrega que el nombrado resultaba apto para la conducción de esa maquinaria y que fue precisamente la pericia del mismo lo que evitó un daño mayor. También alega que la pericia o impericia del conductor no tuvo relación causal con el hecho porque el tractor se encendió en forma accidental ya que el hermano menor se apoyó en las llaves de contacto. Señala, además, que el vehículo no se encontraba circulando en la calle sino en el playón de ingreso a la gomería y fue el propio actor quien le pidió a Valentín que corriera el vehículo.

En forma similar al actor, cita jurisprudencia sobre la función social del seguro obligatorio y destaca que este tipo de cláusulas no son oponibles al damnificado y que la cuestión debe evaluarse desde el punto de vista de la defensa del consumidor.

También argumenta que la exclusión no puede prosperar cuando se acredita una indudable capacidad para guiar el tipo de vehículo involucrado en el mismo ya que la finalidad de la cláusula es evitar la agravación del riesgo tenido en cuenta en el contrato, importando un medio que permite evitar el desbalanceo de la ecuación económica del mismo.

Señala que de la mecánica del hecho sucedido no puede inferirse que, de haber tenido licencia para conducir el joven Bracco, el accidente no se hubiera producido, postulando – con el apoyo en citas jurisprudenciales – la falta de relación causal entre la carencia del permiso y la falta de idoneidad para manejar.

3.- La citada en garantía dice, en síntesis, que la jueza de grado acogió acertadamente la excepción interpuesta. Alega que una cláusula como la que nos ocupa es perfectamente oponible a la víctima del siniestro, pues ésta no podría invocar beneficios que no están dentro del contrato celebrado entre asegurador y asegurado.

Abona su postura con fallos de la Suprema Corte provincial – que sindica como doctrina legal vinculante – respecto de la oponibilidad de este tipo de cláusulas al damnificado y cita también jurisprudencia de la Corte Suprema nacional.

Por otra parte, dice que no está cuestionado que Valentín Bracco conducía el tractor y que al ser encendido el vehículo avanzó, en vez de retroceder, lo que es evidente prueba de la ausencia de pericia de aquel que no estaba habilitado para conducir.

IV.- Debemos partir de la base que aporta la prueba informativa rendida en autos a fs. 239/240, donde la Municipalidad de Bragado hace saber que Valentín Bracco inició el trámite para obtener la licencia de conducir el día 21 de enero de 2011. Hay que recordar que el hecho ocurrió dos días antes de dicha fecha, el 19 de enero del mismo año.

Siendo así, los agravios sobre admisión de la defensa de no seguro no pueden prosperar. Pues el trámite para obtener la licencia se inició con posterioridad al hecho, lo que implica que el demandado no estaba habilitado para conducir a la fecha del siniestro.

La hipótesis de que la licencia fue otorgada con fecha 21 de enero y que por lo tanto los trámites para obtenerla debieron iniciarse con anterioridad, no tiene respaldo en las constancias de autos y se opone a lo informado por el Municipio.

Es una mera hipótesis sostener que los trámites para obtener el permiso habrían sido iniciados antes de la fecha de otorgamiento de la licencia. Parece lógico pero no necesariamente debió ser así. Pues, podrá pensarse también, válidamente, que la autoridad administrativa en aquella época consignaba en las licencias de conducir la fecha de inicio de los trámites como fecha de expedición (que seguramente coincidía con la fecha de los exámenes de rigor), y que fuera entregada al destinatario con posterioridad.

Pero reitero que lo alegado es una mera hipótesis. Lo cierto es que no hay prueba alguna que hayan producido las partes que contraríe lo dicho por el Municipio y, por lo tanto, no hay razones válidas que me permitan apartar de lo que dice la prueba informativa referida que acredita que el trámite para obtener la licencia se inició con posterioridad al hecho de autos (art. 384 del C.P.C.C.).

Dicho lo anterior, reitero lo expuesto en mis votos sobre la cuestión. Es decir, que debe tenerse en cuenta que la falta de licencia para conducir no es una “mera infracción administrativa”, ya que implica lisa y llanamente que no se debe conducir ninguno de los vehículos respecto del cual el Código de Tránsito (ley 24.449 por adhesión ley provincial 13.927 al momento del hecho) lo contempla como obligatorio. La razón de ser de la ley es obvia: se presume que sólo el que ha aprobado los exámenes psicofísicos, teóricos y prácticos sabe manejar por la vía pública (arts. 13 a 20). No contar con licencia implica una fuerte presunción de impericia (esta Sala, causas n° 111.513, “Rodríguez c. Gandolfo”, 11/12/07; 109.599, “Barigozzi c. Olivera”, 11/09/08; 114.877, “Corigliano c. Lorca” del 04/09/14, y también mis votos en causas n°30.509, Bonello c. Gomez, de Sala II, de fecha 27/08/2019 y n° 4717, “Suarez c. Gomez”, de Sala III, de fecha 13/11/2019).

Dije entonces, además, que una cosa es decir que una mera infracción a la reglamentación de tránsito por parte de la víctima no implica de por sí la exclusión de responsabilidad del sindicado como responsable a tenor del art. 1113 2do. párr. del C.C., y otra muy distinta sostener que conducir un vehículo sin carnet habilitante es una “mera” infracción administrativa. Se trata nada más ni nada menos que del requisito previo para manejar un vehículo. Quien carece de la licencia lisa y llanamente no debe hacerlo porque la autoridad de control no ha verificado que sepa manejar, que tenga aptitudes psicofísicas y que conozca las normas que regulan el tránsito, y por lo tanto se presume – sin admisión de prueba en contrario – que no sabe ni lo uno ni lo otro. Como ha dicho la Suprema Corte provincial reiteradamente, las normas reguladoras del tránsito no son letra muerta ni mero material de estudio (Ac. 46.852, 4/08/92; Ac. 47.959, 8/06/93; Ac. 48.959, 14/12/093; Ac. 51..862, 11/04/95, entre otras).

Sin licencia nadie puede estar en la vía pública – y tampoco en un playón de un taller – manejando una cosa riesgosa. Y ello no puede quedar librado a la discrecionalidad de los jueces, que presuman que, por determinadas razones, el conductor estaba apto física y psíquicamente para manejar y que además tenía las aptitudes prácticas y conocimientos teóricos necesarios. Si los jueces pudieran decir que en pocos días no se aprende a manejar, mañana otros dirán lo mismo cuando sólo han pasado quince días o un mes, con lo cual, además de contrariar la letra expresa de la ley, contribuirían a aumentar el riesgo de la circulación de automotores y a la inseguridad jurídica (ver mi voto en causa nro. 115.712, “Carrizo c. Pajón”, del 07/07/2016).

Esa fuerte presunción de que quien carece de carnet habilitante no sabe manejar ni conoce las reglas del tránsito conduce a que para desvirtuarse ello debe estar fehacientemente acreditado que absolutamente ninguna relación causal con el accidente tuvo tal falta de habilitación.

En el caso, considero que no está probada esa interrupción de la causalidad. Por el contrario, se desprende de los propios dichos de las partes y de la prueba colectada que Valentín Bracco se hallaba al volante del tractor de propiedad de su padre al momento del hecho, vehículo que se encontraba en inmediaciones de la vía pública (el referido playón estaba en la banquina de la calle) y que al ser puesto en marcha, se dirigió hacia adelante, donde se encontraba la víctima, con tal fuerza que, no solo provocó graves lesiones al damnificado sino que, incluso, dañó parte del camión en cuyo neumático se encontraba trabajando el mismo (véanse constancias de la IPP 09-00-000589-11, acollarada a los presentes: acta de fs. 1, inspección ocular volcada a fs. 3, croquis de fs. 4, fotografías de fs. 5/6 vta., pericia accidentológica de fs. 181/182 y también la absolución de posiciones de los demandados y testimonios de la audiencia de vista de causa).

Ciertamente, bajo tales circunstancias no puede hablarse de la pericia del referido codemandado como elemento a tener en cuenta para enervar la fuerte presunción que deriva de la falta de licencia para conducir.

Por lo demás, la alegación de que el otro menor, hermano del joven Bracco, accionó las llaves de ignición del vehículo por accidente, además de no estar debidamente acreditado, no cambia la solución, puesto que por su edad evidentemente tampoco estaba habilitado para conducir, y, si eventualmente esó pasó, no lo evitó el demandado Valentín Bracco.

Debo agregar que tampoco es relevante que quien haya solicitado a Valentín Bracco que corriera el tractor haya sido la propia víctima, ya que, además de no estar probado, no enerva la operatividad de la cláusula en cuestión.

En todos estos aspectos no se me escapa la llamativa coincidencia actual entre las partes respecto de determinadas circunstancias sobre las que no estaban de acuerdo al trabarse la litis y que evidentemente derivan del interés en que la compañía aseguradora cubra el siniestro. Pero más allá del esfuerzo de las partes y sus letrados, la evidencia indica que nadie habilitado para conducir se hallaba a bordo del vehículo protagonista del siniestro y ello fue la causa del accidente.

Viene al caso precisar, por otra parte, que ya he dado mi opinión también en otros casos en lo que respecta a la aplicación del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que tiene por no convenidas las cláusulas abusivas y en relación al art. 3 que impone la interpretación más favorable al consumidor, y he dicho que no es sostenible tal punto de vista. La cláusula de exclusión por falta de licencia está muy lejos de ser abusiva. Lo menos que puede exigirse a quien asegura su vehículo por responsabilidad civil hacia terceros es que el mismo sea manejado por quien ha sido habilitado por el órgano administrativo correspondiente para manejar, ya que es la única manera en que puede decirse – como ya apunté – que tiene aptitudes psicofísicas para hacerlo y que conoce las normas de tránsito. Sería de una gran irresponsabilidad que las compañías de seguros cubrieran los siniestros provocados con vehículos conducidos por personas no habilitadas porque de esa manera inducirían a que se violara tan elemental y necesaria exigencia legal (arts. 13 a 20 de ley 24.449 vigente al momento del hecho), con grave riesgo para la seguridad pública (causa nro. 114.877, del 04/09/2014).

Finalmente, con relación a la oponibilidad de la cláusula de exclusión a la víctima en el seguro obligatorio, sin perjuicio de reconocer que existen diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales, considero que le asiste razón al apoderado de la compañía. En el precedente de la causa nro. 115.712, “Carrizo c. Pajón”, ya citado dije: “El … agravio se funda en que la exclusión de cobertura es inoponible a la víctima toda vez que el art. 68 de la ley 11.340 establece el seguro obligatorio de responsabilidad civil y además porque se trata de un contrato y rige la ley 24.240. La queja no puede prosperar porque es doctrina de la casación provincial que le son oponibles al tercero damnificado todas las cláusulas del contrato de seguro en tanto el art. 118 de la ley 17.418 establece que la sentencia que se dicte es ejecutable en la medida del seguro; o sea que el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentran enmarcados por las estipulaciones contractuales, aun cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto (S.C.B.A., C. 100.299, 11/03/09; C. 98.401, 22/06/11; C. 102.992, 17/08/11; y fallo del 15/07/15 pub. en RCyS 2016-V, 197). Esta postura ha sido sostenida por el alto tribunal, por ejemplo, en el meneado tema de la oponibilidad de la franquicia permitida por la Superintendencia de Seguros al damnificado, en la que ha seguido la doctrina de la Corte Nacional que se ha pronunciado claramente por la negativa (Fallos: 329:3054 y 3488; C.724.XLI, «Cuello y. Lucena»; V 389.XLIII, «Villarreal c/. Fernández»; criterio reiterado en «Gauna Agustín y. La Economía General de Seguros Generales S.A.», «Obarrio María y. Microómnibus Norte» y nuevamente «Villarreal y. Fernández», todas del 4-III-2008, «Jurisprudencia Argentina» 2008, fascículo 4 del 23-IV-2008, págs. 12 y 13; y de S.C.B.A.: Ac. 65.395 del 24/03/98; Ac. 83.726 del 5/04/04; Ac. 94.988 del 23/04/08; C. 102.992 del 17/08/92)”, lo que es enteramente aplicable al caso.

En suma, el recurso del actor referido a la exclusión de cobertura de la citada en garantía y la totalidad del recurso de los demandados deben ser rechazados, lo que así propongo al acuerdo.

V.- Costas.

Si mi voto es compartido, las costas de primera instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía deberán ser soportadas por los demandados que se opusieron (fs. 104/05; arts. 68 y 274 C.P.C.), y de segunda instancia a la actora y a los demandados, en tanto resultan perdidosos (art. 68 C.P.C.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I.- No estando cuestionada la responsabilidad de los demandados por el hecho de autos, corresponde abordar los montos indemnizatorios apelados.

1.- Incapacidad.

Según el informe del perito médico designado en autos (presentado por vía electrónica el 7/08/18) el actor sufrió: traumatismo en el rostro: nariz, pómulo, ojo izquierdo, pérdida de conciencia, brazo izquierdo, hombro derecho, fractura del brazo izquierdo, fractura de seis costillas en parrilla costal izquierda con hemoneumotórax (sangre y aire en la cavidad pleural) por lesión pulmonar de costillas fracturadas y fractura de dos costillas del lado derecho y pérdida de cuatro piezas dentales.

Dice el experto que por tomografía computada de cerebro y macizo facial, se diagnostican: neumoencéfalo pequeño, fractura de la pared anterior y posterior de ambos senos maxilares con hemo seno bilateral; fractura del piso de la órbita izquierdo, fractura malar izquierdo, fractura conminuta del etmoides, enfisema subcutáneo de párpado superior derecho; fractura del tabique nasal, fractura del maxilar superior. Clasificación Le FORT III.

Describe con detalles las secuelas funcionales que sufre conforme al examen semiológico realizado, a lo que cabe remitirse por razones de brevedad.

En relación a que la incapacidad que presenta el actor, anátomo funcionales y estéticas, considerada de carácter parcial y permanente, estima, por las secuelas cicatrizales en el rostro y la alteración estructural de sus arcadas dentarias (que afean su imagen), con repercusión masticatoria y fonética, del 29%; por la fractura del brazo izquierdo con secuelas funcionales de la región del hombro asociada a dolor, del 12%; por la toracodinia secundaria a las múltiples fracturas costales y neuritis, del 10%.

Aplicando la fórmula de la capacidad restante (Baltazahard), atento a estar en presencia de lesiones múltiples y simultaneas, que afectan distintos tejidos, dictamina una incapacidad del  36,61 por ciento.

Este informe no fue objeto de cuestionamiento en su momento y tampoco en los agravios de las partes, por lo que no hay razones para apartarse del mismo (art. 474 C.P.C.).

No considera esta Sala que exista “un punto de incapacidad” uniforme dado que la cuantificación de este concepto depende de distintos factores variables según la víctima (causa 114.997 del 11/11/14). Por el contrario, tiene dicho que las pautas indicadoras del art. 1746 del C.C.C. para cuantificar la incapacidad eran utilizadas por la jurisprudencia antes de la vigencia del nuevo código, por lo cual es válido atenerse a ellas (causas n° 115.701 del 31/03/16 y 115.998 del 8/11/16, 1167.733 del 3/04/18, 117.436 del 16/07/19, 116.928 del 08/08/19, entre otros). Y es de destacar que no coinciden con el método lineal pretendido por la actora en la expresión de agravios.

También ha dicho esta Sala que las fórmulas para cuantificar dependen de qué variables se utilicen, ya que no es lo mismo el salario o los ingresos y la edad a la fecha del hecho que en el momento de la sentencia (causas n° 115.701 del 31/03/16 y 114.998 del 8/11/16, 117.766 del 29/04/20, entre otras). Asimismo debe tenerse en cuenta qué intereses moratorios (desde la fecha del hecho) se fijan, toda vez que no es lo mismo la tasa pasiva – cualquiera que sea – que la tasa de interés pura (6 % anual) (esta Sala, causas n° 116.912, “Torre c. Maldonado” del 03/07/18, 117.051 del 23/10/18, 116.928 del 08/08/19, 117.578 del 29/10/19, 117.740 del 26/12/19, entre otras). En el caso, llega incontrovertida a esa alzada la fijación de la tasa de interés a la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta días para cada uno de los períodos comprometidos hasta el efectivo pago (y no la tasa pura conforme a la doctrina de la S.C.B.A. sentada en las causas “Vera” y “Nidera S.A.” del 03/05/08 para cuando se fijan valores actualizados).

Hechas estas aclaraciones, tenemos que el actor al momento del hecho era monotributista categoría C (afirmación de la sentencia no controvertida). No hay pruebas fehacientes sobre sus ingresos, pero esa categoría correspondía en el año 2011 aproximadamente a $ 3.000 mensuales (conf. http://www.mrtrader.com.ar/?p=1426 ). El actor al momento del hecho tenía 36 años de edad y teniendo en cuenta las posibilidades de progreso a lo largo de su vida, estimo un ingreso promedio constante de $ 5.000.

Con esas variables, aplicando la fórmula “Méndez”, arroja aproximadamente la suma de $ 780.000, a la que propongo fijar la indemnización por el concepto en tratamiento (arts.1067, 1068, 1069, 1083 y cctes. C.C., art. 165 C.P.C.).

2.- Daño psicológico.

Dice la sentencia que, según el informe de la perito psicóloga, el actor evidencia síntomas correspondientes a una conformación patológica con características depresivo-ansiosas, enmarcables en un cuadro depresivo reactivo, de grado moderado, y dictamina una incapacidad psíquica del 17 por ciento, por lo que fija una suma indemnizatoria de $ 85.000.

Como fue referenciado, los agravios del actor se centran en que se dan apenas $ 5.000 por punto de incapacidad y en que si se descuenta el costo del tratamiento psicológico, son apenas $ 46.600.

Esta Sala tiene dicho que el daño psicológico no tiene autonomía y que debe considerarse para evaluar tanto la incapacidad como el daño moral (causas n° causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, 108.415 del 31|/08/04, 109.549 del 7/10/05, 109.519 del 9/08/05, 110.993 del 22/05/07, 111.705 del 17/04/08, 112.796 del 10/12/09, 112.798 del 16/02/10, 116.733 del 03/04/18, 116.912 del 03/07/18, 116.880 del 02/08/18, 117.436 del 16/07/19, entre otras; SC.B.A., L. 81.159 del 27/11/02, Ac. 77.461 del 13/11/02, Ac. 58.505 del 28/04/98, Ac. 64.248 del 8/09/98, AC. 79.853 del 3/10/01, entre otros), pero como no ha sido objeto de apelación su consideración autónoma, me abocaré a su tratamiento, destacando que especialmente se evaluarán los traumas psíquicos de carácter permanente que el accidente ha causado al actor.

Al igual que lo señalado al tratar el daño por incapacidad, no considera esta Sala que haya “un punto de incapacidad” uniforme porque depende de una serie de factores que varían según la víctima.

El informe pericial psicológico de fs. 206/08 comienza por relatar lo manifestado por el actor en la entrevista, que dado las características y daños físicos ya descriptos, es creíble: que pasó por intervenciones y tratamientos de rehabilitación, que estuvo dos años sin trabajar en el taller, el que terminó mal vendiendo, que se sintió muy mal por estar “postrado”, sin hacer nada, que pasaron momentos muy difíciles por ser el único sostén de la familia, que en la localidad realizaron espectáculos en su beneficio. Refirió las operaciones sufridas en su rostro, que su hija menor decía que no era su papá, que estuvo durmiendo en cama ortopédica ubicada en una habitación diferente de la de su esposa, con quien continúa en camas separadas y que tiene dificultades para sostener el sueño. En cuanto al trabajo dijo que había vuelto a trabajar pero con vehículos chicos (autos o motos), y que debe hacer tareas livianas. Continuó diciendo que luego del accidente comenzó a fumar, y que dejó de practicar deportes.

Respondiendo a los puntos de pericia, dijo la experta que el accidente había afectado su esfera interior, evidenciándose indicadores depresivos y ansiosos de grado moderado, inseguridad, pasividad, dependencia, sentimientos de inferioridad, baja estima de sí mismo, alta angustia, vacío interior y reducción energética, abatimiento, fatiga, dificultades en la adaptación al medo y a situaciones nuevas y afectación por su imagen corporal (no aceptación). Expresó que todo ello tenía repercusiones en su relación de pareja (separación física que continúa), y en su vida laboral (interrupción de su trabajo de mecánico no sólo como medio de ingresos sino también como fuente de gratificación vocacional).

Dictaminó que padecía una incapacidad del 10 al 25 %, remisible con un tratamiento psicológico, que estimó en una sesión semanal durante un año a un precio de $ 800 cada una.

A pedido del actor, aclaró que la incapacidad podría ser del 17%, siendo el promedio para un desarrollo reactivo, de grado moderado, con síntomas mixtos depresivos y ansiosos, habiendo una relación concausal con el hecho de litis. Es por ello – aclaró – que, de realizarse el tratamiento indicado, se podría restablecer el equilibrio previo que presentaba el peritado antes del hecho de litis, y fortalecer sus recursos yoicos y mecanismos defensivos, no quedando incapacidad permanente (escrito electrónico del 19/06/18).

Cotejando el informe referenciado con la gravedad de las lesiones físicas padecidas, las intervenciones y tratamientos de rehabilitación (cama ortopédica por un largo período) considero que el actor ha sufrido un daño psicológico, que el tratamiento terapéutico podría atenuar o ayudarlo para convivir con él, pero que difícilmente se reviertan totalmente. Le quedan y le quedarán secuelas con repercusiones en su relación de pareja, de familia y social, y dificultades para practicar deportes. Además, no cabe duda que todo ello influye en su actividad laboral (art. 474 C.P.C.).

Considero que debe atenderse la queja de que una cosa es el costo del tratamiento ($ 38.400, según la perito a la fecha de su informe – 20/04/18 -, sin agravio de las partes) y otra cosa es el daño psíquico en sí mismo. Por ello, teniendo en cuenta que el daño moral se evalúa por separado, como también que se ha fijado la tasa pasiva más alta para el cálculo de intereses, estimo que debe elevarse a la suma total de $ 250.000 (arts.1067, 1068, 1069, 1083 y cctes. C.C., art. 165 C.P.C.).

3.- Daño estético.

Se queja el apelante de que la jueza haya rechazado el daño estético como rubro autónomo por estimarlo comprendido en la incapacidad y el daño psicológico. Al respecto dice que el perito médico ha dictaminado que para atender a las secuelas cicatrizales el actor requiere de una cirugía plástica reparadora con un costo de $ 300.000, y en cuanto a la deformidad en el rostro, estimó que una cirugía máxilo facial y odontológica para el mejoramiento de la imagen y las funciones masticatorias y fonéticas, tenía un costo de $ 450.000; o sea un total de $ 750.000.

Si bien el costo de estos tratamientos reparadores no fue incluido en el ap. f) del cap. VI) de la demanda, sí lo fueron en el ap. a) (ver fs. 10 y vta.), y en la medida que no fueron abordados al tratar el daño incapacidad, entiendo que deben ser acogidos sobre la base de una interpretación integral de la demanda. Ello así porque no fue objeto de observación por las partes contrarias al correrse el traslado respectivo (arts. 473 y 474 C.P.C.).

Ahora bien, la estimación del perito fue hecha a la fecha de presentación del dictamen (7/08/08), y en autos se ha fijado tasa pasiva más alta desde el momento del hecho, por lo que la cifra proporcionada debe ser reducida.

Por consiguiente, propongo revocar lo decido en este aspecto, y fijar la suma de $ 200.000 por este concepto (arts.1067, 1068, 1069, 1083 y cctes. C.C., art. 165 C.P.C.).

4.- Lucro cesante.

La sentenciante da por acreditado que a raíz del hecho la gomería estuvo cerrada dos meses, que luego abrió atendida por un empleado durante dos años, y que finalmente el actor se reintegró a su trabajo atendiendo vehículos livianos debido a la pérdida de fuerza sufrida (afirmaciones que llegan firmes a esta instancia). Pese a ello la magistrada rechaza el rubro por no hallarse acreditado lo que el actor dejó de percibir.

El actor se agravia diciendo que se halla acreditado que estaba inscripto como monotributista categoría C, por lo que si facturaba $ 5.000 mensuales y estuvo 24 meses sin trabajar, la pérdida debe estimarse en $ 120.000.

Considero que el agravio debe acogerse dado que estando probado el trabajo del actor, su condición de monotributista y el tiempo que duró la convalecencia (con severas lesiones físicas, cama ortopédica) es inferible que durante dos años sufriera una merma importante de sus ingresos y que debiera contratar un empleado (art. 165 últ. párr. C.P.C.).

Teniendo en cuenta lo señalado al tratar el rubro incapacidad, estimo razonable fijar la suma de $ 96.000 (arts.1067, 1068, 1069, 1083 y cctes. C.C.).

5.- Daño moral.

Establece la magistrada $ 250.000 por este concepto. El actor se agravia por considerarla baja en atención al dolor y angustias padecidos y la incapacidad física.

Entiendo que le asiste razón porque las lesiones sufridas han sido de gran magnitud como ha sido ya detallado. También tengo en cuenta que el actor debió someterse a tratamientos de rehabilitación, que durante largo tiempo debió dormir en cama ortopédica, que al día de hoy debe dormir en camas separadas con su esposa, que las secuelas del accidente – de carácter permanente – afectaron y seguramente afectarán su vida familiar, social y deportiva.

Ahora bien, no puedo perder de vista que el daño psicológico ha sido evaluado y mensurado por separado, que el tratamiento terapéutico, según la perito psicóloga, atenuará su angustia y depresión y que las cirugías plásticas reparadoras, máxilo faciales y odontológicas – cuyo costo se reconoce por separado – mejorarán su imagen estética, masticatoria y fonética. Finalmente tengo en cuenta que se han fijado en la sentencia intereses desde la fecha del hecho a la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires pese a establecerse valores actualizados.

Por ello, propongo confirmar la suma de $ 250.000 fijada por este concepto (art. 1078 C.C., art. 165 C.P.C.).

6.- Monto final

Teniendo en cuenta los rubros no apelados, de acuerdo a lo propuesto, la suma indemnizatoria total asciende a $ 1.606.000. debiendo adicionarse los intereses fijados en la sentencia

II.- Costas.

Si mi voto es compartido, las costas del juicio en ambas instancias deberán ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68 C.P.C.)

Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Confirmar la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva (exclusión de cobertura) opuesta por la citada en garantía, con costas de primera instancia a los demandados vencidos, y de segunda instancia a la parte actora y a a los demandados.

2°.- Modificar la sentencia apelada en cuanto a la suma indemnizatoria fijada, que se fija en $ 1.606.000, debiendo adicionarse los intereses fijados en la sentencia

3°.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- Confirmar la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva (exclusión de cobertura) opuesta por la citada en garantía, con costas de primera instancia a los demandados vencidos, y de segunda instancia a la parte actora ya a los demandados.

2°.- Modificar la sentencia apelada en cuanto a la suma indemnizatoria fijada, que se fija en $ 1.606.000, debiendo adicionarse los intereses fijados en la sentencia

3°.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados.

NOTIFIQUESE por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20 prorrogada por las nros. 14/20, 18/20 y Res. S.C.B.A480/20). Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.- 

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