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Abstract:

Secuelas anátomo funcionales por las lesiones de la región del hombro; por el hemotórax izquierdo y por las fracturas costales.

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Texto completo del Fallo:

Nro de Orden:

Libro: S-202

Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 9 Dptal

Expte: SI-117740

Juicio: ECHARREN PAULO MIGUELC/ CONCA GUSTAVO EZEQUIEL Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)

 

 

 

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 26 días del mes de Diciembre de 2019, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117740 , en los autos: “ECHARREN PAULO MIGUELC/ CONCA GUSTAVO EZEQUIEL Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 298/303 es apelada por la actora y la citada en garantía, quienes expresan agravios en forma electrónica, siendo los de la última contestados por la actora.

II.- El fallo apelado hizo lugar a la demanda promovida por Pablo Miguel Echarren por indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente de tránsito ocurrido el 28/10/08 en la ciudad de Gral. Rodríguez, contra Gustavo José Conca y Gustavo Ezequel Conca, y condenó a estos últimos y a Agrosalto Cooperativa de Seguros Ltda. a pagar las sumas de: a) $ 150.000 por daño físico – incapacidad física; b) $ 120.000 por daño moral, y c) $ 500 por gastos, con más sus intereses a la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días, desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago.

Desestimó el resarcimiento por daño psicológico pretendido, y dejó establecido que en la etapa de ejecución de sentencia debían descontarse los montos percibidos de la ART (art. 39 incl. 4 de ley 24.557)

III.- 1.- Se agravia el actor por el monto fijado por daño físico. Dice que la sentencia no tiene en cuenta la expectativa de vida, que, según alega, a la fecha del hecho, era de 47 años. Expresa que los $ 150.000 implican $ 5.200 por grado de incapacidad (teniendo en cuenta el 34,68 % dictaminado por el perito médico).

Se queja de la desestimación del daño psicológico, diciendo que el perito médico dijo que el actor tenía “carga de ansiedad-angustia y temores de tránsito”, aconsejó un tratamiento terapéutico de entre 3 y 6 meses de duración, y dictaminó un 10 % de incapacidad. Expresa que el perito utilizó la fórmula Balthazard, lo que demuestra el menoscabo psíquico sufrido. A todo evento, solicita que se lo tenga en cuenta para elevar el monto por daño moral.

Se agravia también de la no fijación de una suma por tratamiento terapéutico, cuya necesidad ha quedado reconocida con el peritaje médico.

Finalmente, en función del principio de la reparación integral solicita que se fijen valores que compensen el proceso inflacionario desde la fecha del hecho.

2.- La citada en garantía se agravia en primer lugar de que la sentencia no descuente las sumas efectivamente percibidas por el actor de la ART.

En segundo término se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta la impugnación efectuada a la pericia médica. Dice que ninguna de las secuelas que denuncia el perito médico, “conforme baremos utilizados en el fuero”, constituyen 34 % de incapacidad del actor, quien sólo padecería limitaciones y dolor. Dice que el peritaje incumple el “art. 472” del C.P.C., ya que no describe las operaciones técnicas realizadas ni los principios en que se funda.

En relación a los gastos, dice que el actor no ha probado haberlos realizado y que fue atendido a través de la ART y de la obra social.

Se agravia de la suma fijada por daño moral, y de la tasa de interés fijada, diciendo que debe aplicarse la doctrina de la SCBA de los casos “Nidera” y “Vera”.

III.- 1.- Cabe en primer lugar tratar el agravio de la citada en garantía respecto de la tasa de interés, dado que, efectivamente, si se fijan valores actualizados al momento de la sentencia, según la doctrina del superior provincial, la tasa debe ser pura, es decir del 6 % anual (“Vera”, C. 120.536 del 18/04/18) y “Nidera S.A.”, C. 121.134 del 3/05/18; esta Sala, causas n° 116.912, “Torre c. Maldonado” del 03/07/18, 117.051 del 23/10/18, 116.928 del 08/08/19, 117.578 del 29/10/19, entre otras). En caso contrario – o sea, que los valores se fijen a la fecha del hecho – debe aplicarse la tasa establecida en la sentencia (conf. SCBA, fallos “Cabrera c. Ferrari”, C. 119.176, y «Trofe», L. 118.587 (ambas del 15-VI-2016, entre otras). Aplicar una u otra, obviamente, tiene incidencia en los montos indemnizatorios que deben fijarse (causa 117.578 citada, entre otras).

En el caso de autos, expresamente la sentencia, respecto de todos los montos fijados, aclara “a la fecha del hecho (28/10/08)”, lo que no es motivo de agravios de ninguna de las partes. Es más, el actor, al contestar el agravio de la citada en garantía en relación a este tema, expresamente dice que la jueza ha fijado los montos indemnizatorios “a valores históricos”, lo que justifica la aplicación de la tasa “Cabrera”.

Por consiguiente, debe desestimarse este agravio de la citada en garantía.

2.- Incapacidad física.

Reiteradamente se ha dicho que el daño físico no es indemnizable en sí mismo, salvo que produzca minusvalía para trabajar o para desarrollar actividades productivas, incapacidad que puede ser temporaria (lucro cesante) o permanente en el caso de que deje secuelas de ese tipo. Para cuantificar el monto indemnizatorio debe tenerse en cuenta: a) la edad de la víctima al momento del hecho; b) los ingresos mensuales que percibía en esa época; c) el grado de incapacidad dictaminado en relación concreta a las lesiones sufridas, de acuerdo a la evaluación del dictamen médico pericial y sus observaciones (esta Sala, causa n° 117.130 del 05/02/19).

Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial debe recurrirse a las pautas establecidas por el art. 1746, pero, como ha dicho esta Sala en repetidas oportunidades, nada obsta para que sean aplicadas a casos ocurridos con anterioridad, dado que eran utilizadas por la jurisprudencia desde mucho antes de la sanción de la ley 26.994 (causas n° 115.701 del 31/03/16 y 115.998 del 8/11/16, 1167.733 del 3/04/18, 117.436 del 16/07/19, 116.928 del 08/08/19, entre otras).

En cuanto al daño psíquico, tiene dicho esta Sala que no es un rubro autónomo, lo cual no implica que no se lo tenga en cuenta. Por el contrario, si del dictamen psiquiátrico o psicológico surge que el actor padece un trauma psíquico que le impide u obstaculiza de alguna manera sus aptitudes laborales debe ser evaluado al mensurar la incapacidad sobreviniente; de lo contrario, debe ser tenido en cuenta sólo para cuantificar el daño moral (causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, 108.415 del 31|/08/04, 109.549 del 7/10/05, 109.519 del 9/08/05, ll0.993 del 22/05/07, 111.705 del 17/04/08, 112.796 del 10/12/09, 112.798 del 16/02/10, 116.733 del 3/04/18, entre otras; SC.B.A., L. 81.159 del 27/11/02, Ac. 77.461 del 13/11/02, Ac. 58.505 del 28/04/98, Ac. 64.248 del 8/09/98, AC. 79.853 del 3/10/01, entre otros). En el caso de autos, no surge del informe del perito médico legista de autos que haya motivos para evaluar el daño psíquico dentro de la incapacidad (art. 474 C.P.C.).

Los agravios del actor no pueden tener acogida dado que no explica por qué dice que la jueza no tuvo en cuenta la expectativa de vida del actor al momento del hecho. Tampoco es aceptable el argumento del “punto de incapacidad”, toda vez que no dice el actor por qué la suma que denuncia en tal sentido es exigua, teniendo en cuenta que, como él mismo reconoce, los valores se han fijado a valores a la fecha del hecho (28/08/08).

Como se dijo, la citada en garantía se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta las observaciones que en su momento hiciera al informe médico pericial.

Según el perito médico, el actor sufrió politraumatismos, 2 fracturas costales en el hemotórax izquierdo, fractura de escápula izquierda y neumotórax apical izquierdo y derrame pleural. Fue asistido en el Hospital de General Rodríguez y al día siguiente en el Servicio de Cirugía del Hospital Español, donde fue intervenido quirúrgicamente (avenimiento pleural izquierdo con colocación de tubo de drenaje). Según el experto, el actor presenta secuelas anátomo funcionales por las lesiones de la región del hombro en un 17 % de incapacidad; por el hemotórax izquierdo un 29 % y por las fracturas costales un 8 %. Aplicando la fórmula de la incapacidad restante (Balthazard), un 34,68 % total. Dice el perito que al examen médico se observa dolor escapular izquierdo, limitación de la movilidad del hombro izquierdo y dolor en el brazo del mismo lado (fs. 154/57).

La citada en garantía impugnó la pericia diciendo que del propio dictamen surgía la inexistencia de lesiones de entidad, justificativos de los elevados porcentajes de incapacidad dictaminados. Señaló que a seis años del hecho resultaba inverosímil aseverar que como consecuencia del hecho el actor presentara ese elevado porcentaje de incapacidad o que las dolencias se correspondieran con el hecho y no reconocieran otro origen. Dijo que en el informe pericial no se consignaba la existencia de incapacidad real alguna y las conclusiones se fundaban en manifestaciones unilaterales del actor (dolor), sin ahondar demasiado en la historia clínica previa y sus actividades cotidianas que pudieran influir en su estado físico. Expresó que el actor no manifestó haber realizado tratamiento alguno (fs. 169/70).

Al contestar el traslado respectivo, el perito dijo que las lesiones surgían del examen médico legal practicado, del análisis de los antecedentes clínicos y del estudio tomográfico requerido que se acompañó al dictamen. Asimismo, expresó que las incapacidades se habían establecido de acuerdo al baremo denunciado en el informe y mediante la aplicación del grado de incapacidad restante (fs. 180/81).

La jueza consideró que las explicaciones del perito eran atendibles, que había revisado al actor, que de los movimientos que le hiciera hacer pudo constatar los dolores, aunque aclaró que el porcentaje de incapacidad dictaminado se tomaba como mera pauta orientadora, que debía conjugarse con los demás elementos de la causa (fs. 301 y vta.).

Entiendo atendible el agravio de la citada en garantía. Por empezar, en la demanda el actor dijo que tenía secuelas funcionales (limitación de movimientos e intensos dolores en el hombro izquierdo, cicatriz visible en hemotórax izquierdo), que disminuían su capacidad física en un 12 % (fs. 8 y vta.). Esto es importante dado que la demanda se dedujo dos años después del accidente (fs. 11vta.), tiempo más que suficiente como para que el actor percibiera cuáles eran las secuelas que el siniestro le había causado: limitación de movimientos y dolores en el hombro izquierdo (la cicatriz no implica una incapacidad de orden físico y debe evaluarse al analizar el daño moral). Es de suponer que si el propio actor estimó su incapacidad en un 12 % fue porque consultó a un profesional de la medicina. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta – reitero – que cuando se evalúa la incapacidad permanente, no se tienen en cuenta las lesiones que están curadas. Del dictamen no surge por qué las fracturas costales deben evaluarse como incapacidad permanente. Lo concreto es que el actor padece dolores en el escápulo (homóplato) izquierdo, limitación en la movilidad del hombro y dolor en el brazo de ese lado. Por todo ello, valorado el informe pericial recurriendo a las pautas del art. 474 del CPC, entiendo razonable tener en cuenta una incapacidad sobreviniente del 20 % (arts. 473 y 474 C.P.C.).

El actor tenía 31 años al momento del hecho (fs. 5), su remuneración bruta era de $ 1.125 (fs. 80). No puedo pasar por alto que el propio actor, además de estimar su incapacidad en un 12 % reclamó la suma de $ 24.000 por este concepto. No obstante, teniendo en cuenta que lo dejó sujeto “a lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse”, entiendo que es posible apartarse de tal estimación. Habida cuenta las perspectivas de mejora en la vida laboral futura (dada su joven edad) y el porcentaje de incapacidad estimado, estimo justo fijar la indemnización en $ 100.000 a la fecha del hecho, lo que así propongo (arts. 1067, 1068, 1069, 1083 y cctes. C.C.).

2.- Daño psicológico.

En cuanto a este daño, la jueza lo ha rechazado sobre la base de considerar que la pericial no es idónea para darlo por acreditado, toda vez que no consigna sintomatología alguna en tal sentido. La parte actora no rebate adecuadamente esta afirmación (art. 260 C.P.C.), que por mi parte comparto plenamente – como se señaló en el apartado anterior -, ya que el perito médico dictaminó un 10 % de incapacidad psíquica sin brindar explicación alguna del por qué llega a esa conclusión (art. 474 C.P.C.).

Debe confirmarse su desestimación, sin perjuicio de que se evaluará al tratar el daño moral.

3.- Tratamiento psicológico.

Se queja el actor de la no admisión de suma alguna por este concepto. La circunstancia por la cual la jueza no lo ha fijado es, obviamente, por entender que no surge adecuadamente de la pericial médica que esté justificada su necesidad. Efectivamente, ningún punto pericial ofreció el actor para que se dictamine al respecto, y el perito por ende no lo hizo. Si a ello se suma que no justificó, adecuadamente, el daño psicológico, lo resuelto debe confirmarse (arts. 375, 384, 474 C.P.C.).

4.- Daño moral

El actor, como consecuencia del accidente, fue llevado a la guardia del hospital de General Rodríguez, luego al Hospital Español, donde fue intervenido quirúrgicamente (operación invasiva y dolorosa), y a los cinco días del hecho se lo dio de alta. La jueza estimó un tiempo de reposo de 30 días, que considero razonable. Según el perito debió realizar tratamiento kinesiológico. Le quedó una cicatriz y padece dolores en el hombro y el brazo izquierdo. Estimo que el monto fijado es alto y que debe reducirse a $ 60.000 a la fecha del hecho, lo que propongo (art. 1078 C.C.).

5.- Monto pagado por la ART.

La queja en este aspecto debe desestimarse dado que no explica concreta y razonadamente la citada en garantía cuál es el agravio que le causa que la sentencia derive a la etapa de ejecución de sentencia la deducción d la suma percibida por el actor de acuerdo a la Ley de Riesgos del Trabajo (art. 260).

IV.- Costas.

Si mi voto es compartido, de acuerdo al vencimiento parcial y mutuo, las costas de segunda instancia deben ser soportadas en un setenta por ciento por la actora, y en un treinta por ciento por la citada en garantía (arts. 68 y 71 C.P.C.).

Con las modificaciones señaladas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Modificar los montos indemnizatorios fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral, los que se establecen en $ 100.000 y $ 60.000 respectivamente.

2°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide.

3°.- Imponer las costas de segunda instancia deben ser soportadas en un setenta por ciento por la actora, y en un treinta por ciento por la citada en garantía.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- MODIFICAR los montos indemnizatorios fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral, los que se establecen en $ 100.000 y $ 60.000 respectivamente.

2°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide.

3°.- IMPONER las costas de segunda instancia deben ser soportadas en un setenta por ciento por la actora, y en un treinta por ciento por la citada en garantía.. NOT. Y DEV.-

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