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Ante la denuncia de incumplimiento de la cautelar decretada y considerando el riesgo de vida que corría la amparista fijó una multa a la demandada, hizo efectivo el apercibimiento previamente fijado e impuso multas diarias. La Cámara Contenciosa Administrativa de San Martin entendió que debían confirmarse las imposiciones establecidas, mandando a continuar la causa al Juzgado que, en definitiva, resulte sorteado por la Receptoría General de Expedientes de Mercedes.
JUZGADO DE PAZ LETRADO DE CHIVILCOY – CAMARA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA SAN MARTIN – CONFIRMACION –.
ANTECEDENTES
I.- Con fecha 5/7/24, el señor Juez del Juzgado de Paz de Chivilcoy resolvió imponer a la demandada -y en beneficio de la actora- una multa de $5.120.000, e intimarla a cumplir con la entrega de la medicación ordenada en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de aplicar sin más trámite, además, una multa diaria de $150.000 en beneficio de la actora, por cada día de retardo y hasta el efectivo cumplimiento de la medida dispuesta en autos, comenzando a correr cumplido el plazo de dos días antedicho, más allá de comunicar a la Justicia Penal en caso de no cumplir, a fin de que se verificase si en autos aconteció el delito de desobediencia (arts. 804 del Cod. Civ. y Com. y 37 del CPCC.).
Añadió que los importes resultantes deberían ser depositados en la cuenta que, como correspondiente a estos autos, se abriría en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Chivilcoy, para lo que se libraría el oficio electrónico respectivo.
Para así decidir, refirió que la demandada no había cumplido en tiempo y forma con las intimaciones que se le cursaran, por lo que correspondía hacer efectivos los apercibimientos dispuestos con fecha 11/6/24 y 27/6/24.
En esa línea, indicó que, sin perjuicio del criterio de esta Alzada en cuanto a que las astreintes no configuran una sanción por incumplimiento, sino un procedimiento conminatorio para obligar al deudor a cumplir, la sanción debía guardar relación con la obligación incumplida, y para lograr su propósito, debía tener la suficiente entidad como para que al obligado le resultase más oneroso no cumplir que cumplir, ya que si fuera insignificante en términos económicos al obligado le convendría cumplir la sanción antes que cumplir con su obligación de entrega de medicamentos.
En función de lo expuesto, explicó que, si el costo del medicamento cuya provisión se había ordenado y no se había cumplido era -como surgía del presupuesto de Farmacia Zurita agregado como archivo adjunto a la presentación de inicio- de $5.119.998.04, la sanción debía tener una entidad mayor, para que al obligado le resultare más gravosa que el cumplimiento; sin que ello implicase un enriquecimiento indebido de la actora, ya que con el importe de la sanción estaría en condiciones, apenas, de solventar el costo del medicamento que el obligado no le proveyó y paliar, al menos en parte, las gravosas consecuencias que el incumplimiento le generaba y que estaban detalladas en el certificado acompañado al escrito proveído.
II.- Contra dicho pronunciamiento, en fecha 11/7/24 la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio.
Explicó que, habiéndose declarado el a quo incompetente en su primer despacho, luego de decretar la medida cautelar y una vez notificada la misma y encontrándose firme y/o cumplida, la resolución aquí atacada había sido dictada por un juez incompetente.
En tal sentido, solicitó de forma urgente el pase a receptoría a los fines del sorteo de juez competente y la continuidad del procedimiento.
Por otra parte, se agravió por el monto de la multa impuesta, por considerar que resultaba totalmente alejado de la naturaleza de las sanciones conminatorias, al coincidir con el monto del presupuesto del medicamento reclamado por la amparista, además de que, concomitantemente a dicha multa, el a quo le impuso sanciones conminatorias. Citó jurisprudencia en respaldo de su postura
III.- En fecha 12/7/24, el juez de grado rechazó el recurso de revocatoria por no resultar una providencia simple la decisión cuestionada, y corrió traslado a la amparista de la apelación subsidiaria, quien lo evacuó mediante presentación electrónica del 24/7/24, solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
Manifestó que, ante la falta de cumplimiento de la medida cautelar decretada en autos, el juzgado intimó a que en el plazo de dos días la demandada cumpliera con la entrega del medicamento (DIMEFUL ORAL), pese a lo cual volvió a incumplir con lo resuelto, con absoluto desinterés por su estado de salud.
Añadió que, mediante certificado expedido por su médica especialista, informó la recaída de su patología por interrupción del tratamiento médico con riesgo de vida, por lo que solicitó la fijación de una multa ejemplar a cargo de los co-demandados, equivalente al valor de mercado del fármaco recetado, a los fines de poder acceder al medicamento por sus propios medios y reanudar su tan necesario tratamiento.
Indicó que la recurrente fundó su primer agravio en que el Juez había declarado su incompetencia en virtud de la materia, cuando en realidad había dejado en claro que se trataba de una cuestión urgente donde se encontraba en juego la vida y la salud de una persona.
Aseveró que el fundamento de este tipo de procesos tiene que ver con salvaguardar derechos de raigambre constitucional en aquellos supuestos en los que la urgencia y la inmediatez de la situación demanden una solución rápida, evitando dilaciones que puedan agravar las circunstancias o que impidan a una persona el acceso a un derecho fundamental, en este caso el derecho a la vida y a la salud.
Alegó que carecería de toda lógica operativa y procesal que estas actuaciones fueran remitidas a la receptoría sin hacer efectiva la resolución dispuesta, al alejarse de la solución urgente que necesita, corriendo peligro de vida.
Es tales condiciones, expuso que la multa dispuesta era una consecuencia lógica de la falta de cumplimiento de la manda judicial, siendo una de las únicas alternativas con las que cuenta para salvaguardar su derecho, y resultaba consecuente con la naturaleza jurídica de las astreintes.
Finalmente, solicitó el rechazo del recurso de apelación subsidiario, por entender que las resoluciones en materia de amparo resultan irrecurribles.
IV.- En fecha 19/8/24 fueron radicadas las actuaciones en formato digital, y el 20/8/24 se hizo saber, toda vez que esta Alzada cuenta con una vocalía vacante, que la señora Juez Ana María Bezzi se encuentra en uso de licencia y que la Suprema Corte de Justicia ha designado a los Dres. Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey, miembros de la Cámara del fuero con asiento en San Nicolás para integrar la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 inc. b del Ac. 4119 de la SCBA -Res. Presidencia SCBA 771/24 de fecha 19/8/2024-; quedando integrado el Tribunal con el Dr. Saulquin y los Dres. Dres. Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey.
Así, se procedió a efectuar el sorteo de ley, quedando establecido el siguiente orden de votación: Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Jorge Augusto Saulquin.
Habiéndose practicado sorteo de ley, pasan los autos a resolver, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión a decidir:
¿Qué temperamento procesal corresponde adoptar en autos?
A la cuestión planteada, el Señor Juez Damián Nicolás Cebey dijo
1°) Reseñados los antecedentes relevantes de la causa señalo que, si bien esta Cámara con asiento en San Martín, en su integración natural, sostiene que cuestiones como la aquí traída a resolver resultan inapelables en virtud de lo establecido por el artículo 16 de la Ley n° 13.928 (t.o. por Ley n° 14.192 y mod.), el cual ha reafirmado el principio de apelabilidad restringida en materia de amparo para asegurar la celeridad del proceso, debo destacar también que este Tribunal -en su integración natural- ha decidido que ante ciertas ocasiones de excepción tal principio debía ceder, como en aquellos supuestos especiales en que correspondiera dar una interpretación definitiva sobre el alcance de los textos legales aplicables en la materia o cuando se observara un apartamiento de las normas fijadas por la ley sustancial o instrumental aplicada supletoriamente. A ello añado que la Cámara que integro tiene una mirada, diferente, sobre tal cuestión, admitiendo la apelabilidad de las resoluciones vinculadas con astreintes en materia de amparo.
En ese marco, y teniendo en cuenta que la providencia cuestionada fue notificada a la demandada en fecha 5/7/24 (cfr. constancias obrantes en el sistema informático), corresponde tener por interpuesto en tiempo oportuno el recurso articulado, de acuerdo con lo normado por el artículo 17 de la Ley N° 13.928, texto según Ley n° 14.192 y modificatorias.
2°) Sentado lo expuesto, cabe recordar que el artículo 37 del C.P.C.C (aplicable por remisión del art. 25 de la Ley n° 13.928 y mod.) establece que los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias, compulsivas y progresivas, tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento, que las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica totalmente su proceder.
En tal sentido, las astreintes tienden a obtener el efectivo cumplimiento de un mandato judicial cuando es resistido por el obligado, mediante la aplicación de una condena pecuniaria que lo afecta mientras no haga lo debido (cfr. SCBA LP, Ac. 90.941, «Sociedad de Fomento Cariló c/ Municipalidad de Pinamar s/ Amparo», sent. del 8 de marzo de 2.006).
También se ha expresado que, por su carácter provisorio, las «astreintes» no causan estado ni pasan en autoridad de cosa juzgada, razón por la cual pueden ser revisadas y dejadas sin efecto si el deudor justifica total o parcialmente su proceder. Sin embargo, la viabilidad de esas alternativas sólo puede ser examinada con motivo del cumplimiento de la obligación de que se trate de modo que no pueden ser revisadas ni dejadas sin efecto si la contumacia no cesa, pues de lo contrario se las despojaría de su carácter conminatorio (cfr. SCBA LP, Ac. 90.941, «Sociedad de Fomento Cariló», ya citada).
Se reitera que, como se expresara anteriormente, las astreintes no configuran una sanción por incumplimiento, sino un procedimiento conminatorio para obligar al deudor a cumplir. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que constituyen un medio de coerción que actúa como presión psicológica del deudor; que no pueden aplicarse en forma retroactiva como si fueran una simple pena o multa, pues miran al futuro y alcanzan a quien, después de dictada persiste en su desafuero, de modo que mientras no se verifique el incumplimiento de la manda judicial por resolución firme y ejecutoriada, no tiene -como regla- eficacia, ni puede cumplir con su finalidad propia (cfr. Fallos: 322:68, 326:3081 y «Bagialemani, Cayetano v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», res. del 29 de abril de 2.004).
3°) En el caso de autos, destaco que la amparista promovió la presente acción de amparo contra el Programa Federal Incluir Salud (ex PROFE), y en su defecto, contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de que el demandado suministre el medicamento Dimeful – Dimetilfumarato (cápsulas 240 mg. x 60 por mes), solicitando asimismo una medida cautelar con esa finalidad.
Explica que padece esclerosis múltiple a recaídas: OMS 340, y que se encuentra en tratamiento con Dimetil Fumarato 240 mg, requiriendo de medicación de forma obligatoria ya que en caso contrario corre riesgo su vida por progreso de la enfermedad (cfr. copia de resumen de HC del Htal. Interzonal General de Agudos «Gral. San Martín» de La Plata -servicio de neurología-, prescripción médica de dicho servicio ordenando la medicación reclamada en autos, prescripción médica de especialista neurocirujana en igual sentido, certificado de discapacidad con diagnóstico «Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Esclerosis múltiple. Visión subnormal de ambos ojos. Diabetes mellitus insulinodependiente, con complicaciones oftálmicas», acompañados al libelo de inicio).
Refirió que producto de ello, la aquí demandada venía proveyendo el medicamento objeto del presente reclamo hasta la fecha de su abrupta interrupción, habiendo recibido la medicación por última vez el 30/11/23.
Indicó que, pese a las gestiones extrajudiciales realizadas, la única respuesta que obtuve fue la siguiente: “Atento a lo recepcionado nos dirigimos a Ud. con el fin de informarle que luego de recabar la información solicitada ante la demanda, pudimos comparecer que en el banco de drogas de la Provincia de Buenos Aires, bajo el número de receta 530080, paciente PEREZ AIDA ESTHER, titular del DNI 17.521.538, diagnóstico esclerosis múltiple, el medicamento DIMEFUL- DIMETILFUMARATO CÁPSULAS DE 240 mg – 60 unidades, se encuentra fuera del vademecum. Por esto, la causal de derivación se dirige hacia el Programa Federal Incluir Salud, bajo número de trámite 655745, que al día de la fecha no se obtuvo respuesta respecto a la entrega”.
Concluyó que, ante la insólita interrupción de la cobertura del medicamento DIMEFUL, inició la acción de amparo con el objeto de que se restablezca su provisión.
4°) Surge de las actuaciones que el Juez de primera instancia se declaró incompetente y se inhibió de entender en las actuaciones conforme la Resolución Nº 957/09 de la SCBA, que ratificó el régimen de ingreso y asignación de las acciones de amparo dispuesto por las resoluciones Nº 1358/06 y 1794/06; sin perjuicio de lo cual, hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al «Programa Federal Incluir Salud -ex Profe- y al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a suministrar de manera inmediata a la amparista la medicación Dimeful – Dimetilfumarato 60 cápsulas 240 mg. por mes necesaria a fin de cumplimentar su tratamiento médico, debiendo ser proporcionada dentro del plazo perentorio de 48 hs., y sucesivamente, en los tiempos adecuados para cumplir en forma regular y efectiva el tratamiento prescripto.
Ante ello, luce que con fecha 12/6/24 se incorporó a la causa un informe del Área de Legales, Dirección Provincial de Acceso e Inclusión en Salud del Ministerio de Salud Pcia. de Buenos Aires, exponiendo que «… en virtud de la patología de la beneficiaria se remitió el presente a la Dirección Provincial de enfermedades no transmisibles a fin de que la misma informe sobre la existencia de la medicación requerida en su stock. En tal sentido, en fecha 6/6/2024 dicho organismo remite informe que obra en el presente a orden 11 mediante IF-2024-19885200-GDEBA-DPENTMSALGP. El mismo menciona: “Mediante la presente se informa que, el medicamento requerido no forma parte de la cartera sanitaria de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio a lo expuesto, entendiendo la necesidad de la Sra. PEREZ AIDA, hemos iniciado un proceso de adquisición para la dispensa del DIMETILFUMARATO, el cual tramita por EX2024-19875578- -GDEBADPTMGESYAMSALGP”. Dicha información fue reiterada por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado al presentarse en autos en fecha 14/6/24.
Con fecha 26/6/24 la amparista denunció el incumplimiento de la medida cautelar decretada, y el 27/6/24 el a quo resolvió: «Téngase presente la denuncia de continuación de incumplimiento formulada. Practíquese la intimación pedida por el plazo de DOS días, bajo apercibimiento en caso de silencio de aplicar las sanciones a que hubiere lugar -astreintes y/o multa-«. Dicha providencia fue notificada a las partes en fecha 27/6/24.
Con fecha 28/6/24 la demandada solicitó el pase de autos a Receptoría a fin del sorteo de juez competente, lo cual el a quo tuvo presente para su oportunidad (cfr. auto del 28/6/24).
El 2/7/24 la accionante efectuó una nueva denuncia de incumplimiento, y acompañó certificado médico informando recaída en su patología por interrupción del tratamiento indicado, con riesgo de vida; ante lo cual el juez de grado dictó la resolución atacada.
5°) En tales condiciones, he de precisar que la medida cautelar y declaración de incompetencia decidida por el juez a quo se encuentran firmes y fuera de discusión; y que la queja de la recurrente se centra en la imposición de sanciones conminatorias y de una multa por el monto total de la prestación objeto de autos, por parte de un juez que se declaró incompetente.
Bajo tales parámetros, advierto que la causa posee aristas disímiles a lo resuelto por este Tribunal en el expediente n° 11277 “MARTIN DANIEL ONESIMO C/ INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL IOMA Y FISCALIA DE ESTADO S/AMPARO” (res. del 29/12/2023), por lo cual he apartarme de la solución allí propiciada.
Es que, sin perjuicio de haberse inhibido el a quo de entender en autos, teniendo en consideración el cuadro de salud que presenta la actora a la luz de la documental médica acompañada, la urgencia y peligro tal que reviste su cuadro de salud amerita que el a quo aplique sanciones conminatorias a fin de asegurar el cumplimiento del despacho cautelar decretado.
En este sentido, cabe tener presente que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone en el art. 12 «Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos: …3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral» y enumera a la salud entre los derechos sociales (confr. art. 36, inc. 8º).
Asimismo, que el art. 42 de la Constitución Nacional establece que «… los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud …».
Y que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) dispone lo siguiente: «Derecho a la preservación de la salud y bienestar. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad» (art. 11).
Por último, que la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, aprobada por la ley 17.722, enumera entre los derechos que los Estados Parte se comprometen a garantizar particularmente «… el derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social, y los servicios sociales » (art. 5, inc. e, apart. IV).
Bajo tales lineamientos, entiendo que en el caso debe prevalecer la circunstancia de que se encuentran en riesgo derechos de la accionante que tienen sustento en principios tales como el derecho a la salud y su integridad física, que se encuentran consagrados en el Derecho Constitucional Transnacional (Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 3, 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I, XI; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, arts. 5º, 1º, 4º, todos los cuales tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).
Por los fundamentos expuestos, ante la denuncia de incumplimiento de la cautelar decretada en autos, y considerando el riesgo de vida que corre la amparista, entiendo que en las circunstancias referidas, resulta atinado confirmar la multa impuesta por el a quo por la suma de $5.120.000, equivalente al costo de un mes de la medicación requerida por la accionante (cfr. presupuesto de farmacia acompañado al libelo de inicio), así como el apercibimiento efectuado de imponer multas diarias de $150.000 por cada día de retardo.
6°) Sin perjuicio de lo expuesto, asistiendo razón a la recurrente en cuanto a que no corresponde que el a quo continúe con la prosecución del expediente (conf. Ac 3397 SCBA, art. 58 inc. l), la causa debe ser enviada sin más trámite al Juez que por sorteo sea desinsaculado por la Receptoría General de Expedientes de Mercedes.
Es que, habiéndose declarado incompetente el juez de grado en función de la recepción de la causa sin haberse efectuado previamente el sorteo entre todos los jueces, corresponde disponer que se notifique la presente a la Receptoría General de Expedientes del Departamento Judicial de Mercedes, a fin de que proceda a realizar el correspondiente sorteo de las actuaciones, para su posterior radicación de modo urgente, debiendo informarse a esta Alzada el órgano desinsaculado para que posteriormente proceda a su notificación urgente a las partes y su ulterior remisión al juzgado correspondiente.
Asimismo, considero necesario comunicar al Sr. Magistrado a cargo del Juzgado de Paz de Chivilcoy que deberá desprenderse del conocimiento del amparo en cuestión, no encontrándose habilitado para continuar proveyendo presentaciones en tanto la causa se encuentra radicada en esta Alzada (conf. CCASM causa nro.8971 “Bucci”).
Por consiguiente, a mis distinguidos colegas propongo: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado contra la resolución del 5/7/24, por los fundamentos expuestos en el voto; 2°) Disponer que se notifique la presente a la Receptoría General de Expedientes del Departamento Judicial de Mercedes para que proceda al sorteo de las presentes actuaciones para su posterior radicación ante el juez que resulte designado de modo urgente, debiendo informarse a esta Alzada el órgano desinsaculado para que posteriormente por Secretaría se proceda a su notificación urgente a las partes y su ulterior remisión al juzgado correspondiente. Asimismo, comuníquese mediante oficio de estilo lo decidido al Juez de Paz de Chivilcoy, solicitando tenga a bien proceder conforme lo dispuesto en el considerando 6º del voto; 3°) Imponer las costas por su orden, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de autos -art. 68 y cctes. del CPCC-; 4º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales para su oportunidad -cfr. art. 31 Ley 14.967-. ASI VOTO.
Los señores Jueces Marcelo José Schreginger y Jorge Augusto Saulquin votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
RESOLUCION
Por lo expuesto, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado contra la resolución del 5/7/24, por los fundamentos expuestos en el voto; 2°) Disponer que se notifique la presente a la Receptoría General de Expedientes del Departamento Judicial de Mercedes para que proceda al sorteo de las presentes actuaciones para su posterior radicación ante el juez que resulte designado de modo urgente, debiendo informarse a esta Alzada el órgano desinsaculado para que posteriormente por Secretaría se proceda a su notificación urgente a las partes y su ulterior remisión al juzgado correspondiente. Asimismo, comuníquese mediante oficio de estilo lo decidido al Juez de Paz de Chivilcoy, solicitando tenga a bien proceder conforme lo dispuesto en el considerando 6º del voto; 3°) Imponer las costas por su orden, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de autos -art. 68 y cctes. del CPCC-; 4º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales para su oportunidad -cfr. art. 31 Ley 14.967-. Regístrese y notifíquese en los términos indicados, con carácter urgente y habilitación de días y horas inhábiles (cfr. Ac. 4013/21 SCBA, texto según Ac. 4016/21 y 4039/21 SCBA). Oportunamente, procédase a la radicación electrónica de las presentes actuaciones en el organismo jurisdiccional que resulte desinsaculado.
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