Con el patrocinio letrado de los Dres. Natalia Soledad Herrera y Daniel Germán Giuliano en la causa “M y B s/Divorcio (Art. 215 C.C.)”, y ante el planteo de inconstitucionalidad del art. 215 del Código Civil efectuado por los mismos, el Juzgado de Familia No 1 departamental, en leading case, declaró la inconstitucionalidad del plazo mínimo de matrimonio establecido por el artículo 215 del Código Civil por afectar los arts. 19, 28 de la C. Nac. Arg; arts. 3 y 12 de la D.U.D.H.; arts. 1 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 17 inc. 1 y 2, y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, e hizo lugar a la demanda, decretando el divorcio vincular de los cónyuges M y B, en los términos previstos por el art. 215 del Código Civil, con los efectos establecidos en los arts. 217, 218, 236 del mismo texto normativo, y con la limitación de la declaración de inconstitucionalidad del plazo, según se expone en la sentencia.
Sin dudas es un fallo histórico, devenido del trabajo de dos letrados matriculados en nuestro Colegio, que desde hace tiempo vienen bregando en el tema, ya que en las “Jornadas Bonaerenses de Jóvenes Abogados”, que con rotundo éxito se llevaran a cabo en este Colegio en el año 2009 (organizadas por la Comisión de Jóvenes Abogados que presidía el Dr. Giuliano), la Dra. Herrera defendió una ponencia de su autoría donde planteaba la cuestión de la inconstitucionalidad del plazo mínimo de matrimonio para posibilitar el pedido de divorcio. Esas Jornadas merecieron la felicitación desde toda la provincia, ya que a la cantidad inusitada de ponencias se le unió la gran calidad de las mismas, ejemplo de lo cual es la de la Dra. Herrera. Luego de más de dos años de aquella gesta, estos aún jóvenes abogados recogen el fruto del esfuerzo.
Valga esta introducción para pasar sin más a la interesante Ponencia que a la postre desembocó en la también interesante sentencia que cierra esta información.

PONENCIA

CAUSALES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DE DIVORCIO (ART.215 C.C.)

NATALIA SOLEDAD HERRERA
Tº VIII Fº 375
Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes.
Email: herrenatalia@gmail.com

I-INTRODUCCIÓN.
Han transcurrido más de veinte años desde que nuestro ordenamiento civil receptara el divorcio como institución legal. Es así que los cónyuges al momento de decidir la ruptura del vínculo marital pueden optar por transitar básicamente tres procedimientos. El primero de ellos, por así enumerarlo, instituido en el Art. 214 inc. 1) del C.C importará la divulgación de cuestiones muy intimas de la relación conyugal pronta a extinguirse. El segundo, si bien no exige difundir aquellas circunstancias personales que motivaron la ruptura sentimental del matrimonio, condiciona su procedencia a un hecho objetivo cual es la separación de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor a tres años. El tercero y ultimo –cual si fuera un híbrido-, si bien requiere que se invoquen causas graves que tornen moralmente imposible la vida en común, centra su atención a dos hechos objetivos: mas de tres años de matrimonio y presentación conjunta efectuada.
Claro es que el universo de situaciones que la institución matrimonial presenta en la actualidad ha sobrepasado las previsiones legales, tornándolas, en muchos casos, insuficientes e inapropiadas para responder a una creciente demanda de acceso a la justicia. Y es en este ultimo sentido donde la necesidad de una reforma legal se erige como atinada a efectos de ampliar las posibilidades con la que los cónyuges cuentan al momento de decidir el comienzo del fin del matrimonio.
El Dr. Luis Mauricio Mizrahi, en su obra “Familia Matrimonio y Divorcio” reflexiona sobre esta cuestión con una cuota de admirable actualidad afirmando “…El matrimonio con espíritu de perpetuidad deja de constituir un valor incuestionable y el divorcio, más que una situación excepcional, queda convertido en una alternativa posible en el decurso de la vida conyugal…” y concluyendo que “…Este nuevo enfoque exigirá un derecho matrimonial flexible, con una respetable discrecionalidad en manos del juez y, también, posibilitar un margen de disponibilidad de la relación jurídica matrimonial a favor de los cónyuges. …” (Ob. Cit. Pág. 317 )
Hecha esta introducción, intentaré a lo largo del presente trabajo abordar, de la forma mas sucinta posible, la problemática que surge de la insuficiencia de vías legales para dar acabada respuesta a la diversidad de conflictos conyugales lo cual limita seriamente la libertad de los contrayentes al momento de decidir su futuro y conlleva a que deban tolerar situaciones insostenibles, en franco menoscabo de sus derechos, como así a impostar circunstancias en procura de obtener un pronunciamiento judicial que en cierta medida reconozca el fracaso matrimonial.
Culmino este prefacio trayendo el pensamiento de Elizabeth Jelin quien, en forma acertada según mi criterio, “La extensión de los valores modernos de autonomía personal, de libre elección de la pareja sobre la base del amor romántico, la creciente expectativa social de dar cauce a sentimientos y afectos implican también la contracara: la libertad de cortar vínculos cuando el amor se acaba, cuando el costo personal de la convivencia conflictiva supera cierto umbral (PAN Y AFECTOS. LA TRANSFORMACION DE LAS FAMILIAS, 1ª edición. Fondo de cultura económica, 1998, pág. 87).-

2-SOBRE EL DIVORCIO – CAUSALES, PROCESO Y EFECTOS.

a) Divorcio Causado Inculpatorio (Divorcio Sanción)
Tal como he dicho, el primero de los caminos que llevan a la obtención del divorcio surge de la disposición del Art. 214 Inc. 1 del C.C.
Para que opere este tipo de divorcio se requiere la conjunción de conductas objetivas antijurídicas, o sea acciones que transgreden los derechos-deberes que impone el matrimonio, con su atribución subjetiva -o imputabilidad- a uno de los cónyuges; elemento éste que determinará la culpabilidad derivada de conductas dolosas o culposas.
El Dr. Mauricio Luis Mizrahi en su obra “Familia, Matrimonio y Divorcio” explica que “El divorcio sanción –como así él lo llama- responde a la concepción vigente en las leyes del siglo XIX que recepcionaron los principios básicos del derecho canónico: la institución de un matrimonio con espíritu de perpetuidad, en el cual el divorcio sólo es admitido por las legislaciones laicas con un riguroso criterio excepcional y como sanción al cónyuge que ha incurrido en conductas reprochables por el ordenamiento, calificadas como hechos ilícitos. De ahí que este tipo de divorcio produce un doble efecto: no solo disuelve el vínculo sino que también señala las consecuencias de la culpabilidad o inocencia de los esposos.”
Este proceso de divorcio podrá ser instado por cualquiera de los cónyuges –que se considere “inocente” cabria agregar- sin necesidad de que exista separación personal o que transcurran años desde que se celebrara el matrimonio. Sólo deberá invocarse y acreditarse (por cualquier medio probatorio) alguna de las causales enumeradas en el Art. 202 del C.C. El cónyuge demandado podrá contestar la demanda y, en caso de así decidirlo, reconvenir por separación personal o por alguna otra causal de las estipuladas en el Art. 202 del C.C. A su vez, también es posible que iniciado el proceso contencioso por uno de los cónyuges, se presenten luego ambos contrayentes peticionando que el juicio de divorcio continúe su trámite conforme lo dispuesto por el Art. 236. del C.C. Se trata, de la llamada “conversión” del procedimiento de divorcio. Esta conversión del procedimiento presupone el desistimiento del juicio contradictorio y el surgimiento de un nuevo juicio.
Algunos de los efectos del proceso aquí tratado se encuentran regulados en el Art. 217 del C.C: vgr. el cónyuge que hubiera dado causa al divorcio vincular (cónyuge “culpable”), por algunas de las causales enumeradas en el Art.202 del C.C, deberá contribuir a que el otro (cónyuge “inocente”) mantenga el nivel económico del que gozaron durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.

b) Divorcio sin Expresión de Causa.
Este tipo de divorcio no está receptado en nuestro Código Civil.
Mizrahi lo define de la siguiente manera “En el divorcio sin expresión de causa (incausado) no se exige la prueba de la culpa ni del desquiciamiento matrimonial; es decir, se atribuye fuerza vinculante al solo pedido de uno o ambos cónyuges, sin necesidad de invocar causas al tribunal. De aquí se sigue que si bien las causas obviamente existen, éstas no trascienden de la intimidad de la pareja, a tal punto que las legislaciones que lo recepcionan suelen vedar a los jueces indagar las razones que llevan a los cónyuges a formular el pedido. (Ob.Cit. pág.350)

c) Divorcio Remedio.
En nuestro derecho positivo este tipo de divorcio encuentra una doble regulación: la primera regulado bajo un sistema cerrado donde la ley establece tipos objetivos de manera taxativa que una vez comprobados obligan al juez decretar el divorcio (214 inc.2 del C.C.); y, la segunda, un sistema abierto que apela a una formula legislativa amplia y general, delegando en el juez la facultad de dar contenido a dicha formula. (Arts.215 y 236 del Cód. Civil).

En el divorcio-remedio, a diferencia del sanción, no se indaga quién es el “culpable” de la ruptura matrimonial o quién de los cónyuges ha transgredido los derechos-deberes que impone el matrimonio. Por el contrario, ante la existencia de un “conflicto irremediable”, un “desquicio matrimonial”, una “quiebra conyugal”, y/o la negativa de los cónyuges a ventilar en juicio las cuestiones personales -aunado a ello que “… En el contexto rígido del divorcio sanción ellos deben alegar ofensas imaginarias, sea para disimular, justamente, la falta que se debería probar, sea al contrario, en ausencia de verdadera falta, para permitir a los esposos librarse de un vínculo que ha llegado a ser insoportable. …” Eduardo A. Zannoni. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Editorial Astrea-. (Ob. Cit. Pág. 11)-; aparece este divorcio-remedio donde su causa es el conflicto mismo sin que interesen sus razones. Es decir, contrariamente a lo que ocurre en el divorcio sanción donde se considera que la causa del conflicto conyugal es la razón del divorcio y que ello es atribuible a algún contrayente, en este caso basta con la invocación del “conflicto”.

El Dr. Zannoni aclara: “En otras palabras, la concepción decimonónica del divorcio-sanción responde a la pregunta: ¿cual es la causa del conflicto conyugal?, mientras que la concepción del divorcio remedio, responde a esta otra: ¿Debe ser el conflicto conyugal causa de divorcio?…” (Ob. Cit. Pág.19 )

A diferencia de lo que ocurre en el “divorcio sanción”, en este tipo de proceso la sentencia que lo decrete no va a determinar culpabilidad o inocencia de los cónyuges, ni castigar a un hipotético responsable, sino por el contrario, teniendo presente el conflicto matrimonial irreparable, su objetivo será poner fin a esa convivencia que se ha tornado insoportable (SCBA, Ac 87609 S 13-4-2005 , Juez HITTERS). Al decir de Mendez Costa (Derecho de Familia, TºIII B pág. 10 Ed. RC) basta para decretarlo la simple comprobación del fracaso matrimonial, cualquiera sea su origen.

El Dr. Mizrahi afirmó que “En suma, es dable concluir que la vía del divorcio-remedio no se abre regularmente para atender a los casos en que no ha mediado la comisión de “actos culpables” por parte de uno o ambos esposos, sino precisamente para los supuestos en que, a pesar de que tales hechos “culpables” se verifican para la ley en toda su pureza, los cónyuges prefieren- con el visto bueno legal- que la disolución vincular transite por un carril mucho menos traumático y más civilizado: exhibir al juez la quiebra del matrimonio sin realizar indagaciones acerca de quién o quienes han sido los autores de ese estado de cosas. (Ob. Cit. Pág.333 )

c-1) Divorcio-remedio bajo un sistema cerrado en nuestro ordenamiento jurídico (art. 214 inc.2 C.C)
Este proceso de divorcio podrá ser instado por cualquiera de los cónyuges pero con la necesidad de que estén presentes tres elementos constitutivos: el objetivo o material que está constituido por la interrupción de la cohabitación de los cónyuges considerada desde el punto de vista fáctico, es decir, el alejamiento físico de los esposos; el elemento psicológico o intencional esto es la intención de romper la comunidad de vida conyugal por parte de uno o ambos esposos, de manera que solo se excluye la configuración del tipo cuando la interrupción de la cohabitación obedece a circunstancias involuntarias; y el elemento temporal que es el transcurso del plazo legal de tres años que deben ser continuos, esto es, sin interrupciones.
El Dr. Zannoni ha dicho al respecto “… Se considera que esta causal de separación personal o divorcio vincular es objetiva en el sentido de que no implica juzgar sobre las causas de la interrupción de la cohabitación, es decir, de la ruptura. La ley considera que el hecho de que los esposos hayan llevado, cada cual, vida separada durante el término previsto, muestra el fracaso del matrimonio, sin que sea menester atribuir responsabilidad por la ruptura a uno o al otro. Por eso, en punto a los efectos de la separación personal o el divorcio vincular obtenidos en razón de esta causal, la ley no acuerda a ninguno de los cónyuges los beneficios que se reservan al que no dio causa a aquélla o a éste. (conf. Arts. 209, 3574 y ccs., Cód. Civil – Ob. Cit. Pág. 119, Tomo 2)
El cónyuge demandado al contestar la demanda podrá optar por contestarla aceptando los términos del Art. 214 inc.2 (separación de hecho); o si pretende alegar que él no dio causa a la separación de hecho deberá deducir reconvención.
Ahora bien, ante la reconvención del demandado, aquel actor que en su demanda se limitó a alegar la “causal objetiva” omitiendo hacer referencia alguna a los hechos que determinaron la interrupción definitiva de la convivencia puede a su vez reconvenir. Este obrar se conoce como “reconventio reconventionis” .
El Dr. Zannoni ha dicho que “La convergencia de la causal objetiva del Art. 204, con causales subjetivas introducidas por el demandado en la reconvención, provoca en este caso una situación anómala. El actor procedió conforme a derecho cuando demandó, limitándose a invocar la causal objetiva. Obligarlo a exponer hechos atribuibles al demandado que fueron, por hipótesis, causa de la interrupción de la convivencia, resultaría antifuncional porque, precisamente, lo que la ley presupone es que la separación de hecho es por sí misma –e independientemente de factores de atribución subjetivos- causa suficiente para pedir el divorcio o la separación personal. …” concluyendo “… Por esa razón, y como un supuesto excepcional, cabe admitir, en ese caso, que el actor reconvenido deduzca reconvención de la reconvención para introducir los hechos que imputa el demandado y que inicialmente habían quedado excluidos del proceso basado en una causal puramente objetiva. …” Ob. Cit. Pág 122).
La jurisprudencia mayoritaria se ha manifestado afirmando que “Propuesta la demanda de divorcio alegándose la causal del art. 214 inc. 2° del Código Civil, llamada objetiva, cabe admitir la facultad del actor de reconvenir si la contraria ejerce una pretensión autónoma que traslada el divorcio al ámbito de las causas atribuidas a título de culpa (art. 202 CC). La reconventio reconventionis es procedente en la situación descripta, atendiendo a la naturaleza del juicio y fundamento de la pretensión inicialmente desenvuelta por sobre factores de atribución subjetivos, que si en principio no es menester invocar con arreglo a la ley sustancial no es razonable exigir que se aleguen supletoriamente al tiempo de la demanda para el supuesto de reconvención en estricta aplicación de las reglas procesales”.

En cuanto a los efectos de la sentencia en este tipo de divorcio la jurisprudencia a dicho: “Se ha sostenido también, en concordancia con lo expuesto, que la ley 23.515, al admitir la separación de hecho como causal objetiva de separación personal y divorcio vincular (arts. 204 parte 1ª. y 214 inc. 2º, Código Civil), no atribuye culpabilidad a ninguno de los cónyuges. Sin embargo, tampoco les acuerda derecho alimentario (con excepción de lo dispuesto en el art. 209 del Código Civil), y en todo caso resuelve la vocación sucesoria. Cabe advertir, entonces, que en tales supuestos no es la culpa la que hace cesar el derecho alimentario y la vocación sucesoria, sino más bien que al admitirse que los esposos de común acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales, no resulta lógico sostener que simultáneamente mantienen los beneficios que la ley le otorga al inocente de la separación personal o el divorcio. (Suprema Corte de Justicia.. Votación: doctores Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, Ac. 87.609, «A. , E. M. contra S. , H. J. . Incidente de liquidación de sociedad conyugal»).

c-2) Divorcio-remedio bajo un sistema abierto en nuestro ordenamiento jurídico (Art. 215 y Art. 236 del C.C).
Dije al principio que era necesaria una reforma legal que amplíe las posibilidades con la que cuentan los cónyuges al momento de decidir la finalización del vínculo matrimonial. Adelanto al lector que entiendo que por vía de la modificación del Art. 215 del C.C. en los términos que mas adelante iré señalando, habría de darse respuesta a una creciente y justificada demanda de justicia sincera, ágil y efectiva que torne eficaz los derechos con rango constitucional que favorecen y defienden la autonomía de los cónyuges, entre los que pueden mencionarse: 1) Derecho a la libertad: ART. 3 Declaración Universal de DD HH; art. I Declaración Americana de DD HH; art. 7.1 Pacto de San José de Costa Rica; art. 9.1 Pacto de Derechos Civiles; 2.) Libertad de Asociación: ART. 20 Declaración Universal de DD HH; art. XXII Declaración Americana de DD HH.; art. 16 Pacto de San José de Costa Rica; art. 22.1 Pacto de Derechos Civiles; 3) Respeto a la vida privada: ART. 12 Declaración Universal de DD HH; art. V Declaración Americana de DD HH.; art. 11.1 Pacto de San José de Costa Rica; art. 17.1/2 Pacto de Derechos Civiles; Art. 19 C.N. 4) los derechos del hombre y su alcance, esto es el límite del límite para lo cual cabe citar: ART. 29.2 Declaración Universal de DD HH; art. XXVIII Declaración Americana de DD HH.; art. 32.2 Pacto de San José de Costa Rica; art. 12.3 Pacto de Derechos Civiles; Art. 4 Pacto de Derechos Económicos; 5) – Por último hay un aspecto que si bien no está expresamente contenido en estos Tratados, la doctrina lo refiere como derecho al proyecto de vida personal y esto de alguna manera nos trae a la memoria la afirmación de que el principio supremo de justicia apunta al desarrollo de la persona humana, según las enseñanzas de Werner Goldsmichdt. (ver Carlos Fernández Sessarego «El daño al «proyecto de vida» en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos». Revista de Responsabilidad Civil y seguros. Director Atilio A. Alterini, LL. año 1, n° 4, Julio-agosto de 1999 – Maria Bacigalupo De Girard «La reforma al Código Civil español. Igualdad conyugal, divorcio incausado y custodia compartida». JA. Ejemplar del 13-9-2006)
Ya adentrándome en el análisis del Art. 215 del C.C., principio resaltando lo que profusa doctrina y jurisprudencia ha consagrado: la norma aludida instituye una causal de tipo objetivo. En tal sentido se ha pronunciado la Dra. Helena Higton («Código Civil», Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995, t. 1, pág. 984) quien destacó que el art. 215 del Código Civil estructura un supuesto de divorcio vincular por causa objetiva, similar a la hipótesis de separación personal prevista en el art. 205, afirmando que la única diferencia entre ambas normas radica en que para solicitar el divorcio dirimente por presentación conjunta se requiere que hayan transcurrido como mínimo tres años en lugar de los dos dispuestos para el otro supuesto desde la celebración del matrimonio. (Véase SCBA, Ac 87609 S 13-4-2005, Juez HITTERS (MA). CARATULA: Achille, Elsa Marta c/ Sambunjak, Horacio Jorge s/ Incidente de liquidación de sociedad conyugal. OBS. DEL FALLO: cdf Dictado por mayoría de fundamentos. MAG. VOTANTES: Hitters-de Lázzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud. TRIB. DE ORIGEN: CC0100SN. “
Para que opere este tipo de divorcio deben conjuntarse cuatro situaciones, siendo la primera de ellas la existencia de un plazo mínimo de tres años de matrimonio. Varios autores han tratado de explicar cual es el fundamento de dicho disposición: “La previsión de un tiempo mínimo desde la celebración del matrimonio para plantear la separación personal o divorcio vincular se explica porque sin la madurez o reflexión necesarias, cualquier matrimonio joven puede, sin más, recurrir al tribunal solicitando la separación (Eduardo A. Zannoni, «DERECHO DE FAMILIA». T. II, Ed. Astrea, 1989, pag. 131), o para que no se apresuren ante las primeras desavenencias conyugales Francisco A. M. Ferrer, EL DIVORCIO POR PRESENTACION CONJUNTA. Santa Fe. 1976, pág. 30
Ahora bien, mas allá del rol “paternal” que asume el estado para con la institución matrimonial en sus primeros años de vida, cierto es que la autonomía de voluntad privada está estrictamente vinculada a la libertad y a la intimidad y amparada por la Constitución Nacional en el art. 19. El derecho a la intimidad y a la autonomía de la voluntad presentan similitudes en tanto una y otra imponen un límite al Estado, los terceros y la ley.
El Dr. German J. Bidart Campos ha dicho: «…a toda cabeza sensata le es fácil comprender que lo que marido y mujer hacen o dejan de hacer en su alcoba escapa a toda interferencia de terceros, nada más ni menos que porque incumbe y pertenece a la intimidad de dos» (Obra, «Intimidad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia, ¿Para qué, hasta dónde, con qué alcance?, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia., N° 15, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 9)
Por último, en relación al primer presupuesto de la norma, el Dr. Mizrahi ha dicho: “No coincidimos con esta limitación de la ley, que arrastra a una injustificada y tortuosa espera, y también, en supuestos de premura, a promover ficticiamente un divorcio contradictorio con el oculto acuerdo entre los consortes. El riesgo de peticiones apresuradas, irreflexivas o emergentes de un desborde emocional, queda suficientemente cubierto con el tiempo de espera exigido entre la celebración de una y otra audiencia; aunque para nosotros no debería exigirse plazo de reflexión alguno. Por lo demás, ningún cónyuge pide su divorcio ante la primera desavenencia matrimonial. Ya la intervención misma de los estudios jurídicos –hasta la iniciación efectiva de las actuaciones- agrega un prudencial tiempo de meditación, que se añade a la duración en sí del trámite judicial. Por tal motivo somos de la opinión de que no habría que establecer plazo mínimo alguno, tal como lo ha regulado el code según la reforma de 2004. (Ob. Cit. Pág. 389).
El segundo de los presupuestos que instituye la norma es que los cónyuges hagan la petición en presentación conjunta. En la práctica judicial el pedido se realiza en un escrito único suscripto por ambos cónyuges y letrados. No obstante, la doctrina afirma que no existen inconvenientes formales para que los esposos requieran este divorcio en escritos separados mientras se presenten simultáneamente y coincidan en la manifestación requerida por el texto legal.

El Gran Maestro Lino Enrique Palacio en su Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial ha expresado: “… presentación conjunta no implica que ésta deba materializarse en un mismo escrito –cómo es de práctica- y no descarta, por ende, la posibilidad de que, en forma simultánea, cada uno de los cónyuges presente un escrito con la misma finalidad. Concluyendo: “… Es en cambio inadmisible la presentación de uno sólo de los cónyuges en la cual requiera el otorgamiento de un traslado al otro con el objeto de lograr su adhesión al pedido.” (Ob. Cit. Tomo VIII Pág.322).
Esta nueva limitación que establece el Art. 215 del C.C. tiene por efecto condicionar la libre voluntad de aquel cónyuge que ha decidido íntimamente dar por finalizada la sociedad conyugal. Es decir, a la primera limitación objetiva se suma una segunda cuya existencia pareciera contrariar aquellas mandas convencionales y constitucionales que fueran antes reseñadas.
Los Dres. Ricardo J. Dutto y Gustavo E. Feldman expusieron que “La formulación internacional y conceptual reseñada rechaza la idea de limitación a la extensión y ejercicio de un derecho humano sin una estricta necesidad de ello, y esta necesidad recién aparece cuando la configuración de ese derecho compromete o pone en vilo el modelo de sociedad democrática. La mera afectación de algún interés particular que no implique la perturbación o conculcación de un derecho humano de un tercero no da lugar a ejercer la limitación al ejercicio de otro derecho humano. (Ponencia sobre «La inconstitucionalidad del plazo legal de espera del divorcio por separación de hecho con fundamento en la supremacía legal de las Declaraciones, Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, incorporados a la Constitución Nacional en 1994» presentada en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003)
El legislador ni siquiera ha contemplado la posibilidad de que uno de los conyuges inicie un proceso de divorcio alegando la causal que instituye el Art. 215 C.C. para que una vez sustanciado el traslado correspondiente pueda obtener la conformidad del otro contrayente quien podría oponerse a tal pretensión incluso reconviniendo por alguna otra causal legal. Obviamente en este caso habría que reconocer la posibilidad del actor de plantear la “reconventio reconventionis”.

El tercer requisito es que se aleguen causas grave que hacen moralmente imposible la vida en común. En este tipo de divorcio basta sólo las articulación del desquicio matrimonial –cualquiera sea su origen- como situación objetiva suficiente para acceder al decreto del divorcio. Este último aserto no impide que siempre que se invoque la destrucción de la unión (causas que hagan moralmente imposible la vida en común) al mismo tiempo mediará una trasgresión grave a los deberes matrimoniales susceptible de impetrar un divorcio por falta, conforme a la directiva del Art. 202 del Cód. Civil.
En tal sentido, el Maestro Mizrahi ha dicho “… Incurrimos en un equivoco si afirmamos, como lo hace gran parte de la doctrina, que con el tipo de divorcio que examinamos pueden señalar los cónyuges no sólo las causales del Art. 202 del Cód. Civil, sino también otras que puedan haber conducido a la desintegración del matrimonio. Señalamos que hay un equivoco porque no resulta pertinente, en ningún caso, la invocación de las causales del Art. 202 del C.C en divorcio por presentación conjunta. Queremos decir que excedemos el encuadre de éste si requerimos el divorcio previsto por el Art. 215 del Cód. Civil imputando al cónyuge, por ejemplo, el abandono voluntario y malicioso (Art.202 inc.5º), el adulterio (Art.202 inc.1º), etc. Y ello porque los hechos configurativos de éstas causales no apuntan sólo a exhibir una situación de conflicto irremediable, sino, además, a la búsqueda y declaración de un “culpable” de la ruptura matrimonial; con lo cual desbordamos el esquema del divorcio previsto por la ley. (Ob. Cit. Pág. 378)
El derecho a la privacidad y libertad de conciencia es el que asegura que todo habitante de la Nación goza del derecho a no ser invadido por el Estado para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma decisiones para la formulación de un plan de vida, plan que le compete en forma personal excluyendo la intromisión externa y más aún si es coactiva. El orden jurídico debe asegurar la realización material del ámbito privado, concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado. (Marta E. Epes «Depuración del régimen de divorcio. Separación de hecho sin voluntad de unirse., duración mínima de separación como requisito para peticionar el divorcio vincular». Zeus, ejemplar del 25-11-2004).-

Y como cuarto y último requisito, la norma exige que el Juez celebre audiencias (previstas en el Art. 236 del C.C) y se persuada de que las causas que los cónyuges le exponen son suficientemente graves como para decretar el divorcio y que no haya logrado la reconciliación de los esposos.
El objetivo de la primera audiencia es que el Juez oiga a los esposos en la exposición de sus razones para ejercer el “control de mérito” y realice el intento de conciliación de los cónyuges. En esta audiencia los esposos deben comparecer personalmente. En la segunda audiencia, las partes deben manifestar si se han reconciliado o no. Como lo que se trata en la segunda audiencia es transmitir una decisión, o sea, poner en conocimiento del tribunal si han arribado a una reconciliación, no existirá impedimento jurídico alguno para que tal comunicación se realice a la justicia no sólo por medio de un mandatario especial en una formal audiencia, sino también por cualquier otro mecanismo fehacientemente autorizado por la ley procesal. Por ejemplo que se presente un escrito en el que los cónyuges comuniquen al juez que no ha existido avenimiento.
Cierto es que este ultimo requisito es, en la practica, demasiado utópico en cuanto a sus finalidad. La realidad judicial nos informa que la primera audiencia se ha convertido en una mera confluencia momentánea, rápida y desmotivada de las partes quienes concurren únicamente a cumplir una formalidad legal, recibiendo, justamente, un mero trato formal e impersonal.
Ilusorio sería pensar que nuestro sistema de justicia se encuentra en condiciones de receptar la manda que emana de los Arts. 215 y 236 del C.C. Sin lugar a dudas la problemática matrimonial implicaría la actuación interdisciplinaria (psicología – derecho, etc), la concreción de una verdadera escucha y entendimiento de los motivos que llevan a los cónyuges a instar el proceso de divorcio y, por que no, la opinión razonablemente fundada de una persona con suficientes conocimientos profesionales para canalizar y reencausar la problemática conyugal en pos de la tan ansiada “reconciliación”.

3-CONCLUSION.
En la idea de haber ilustrado al lector sobre las limitaciones legales y procesales con las que los abogados nos encontramos al momento de encausar la pretensión de nuestros clientes, cónyuges que en muchos casos no encuentran en nuestro digesto civil plasmada una solución para su conflicto matrimonial, es que ensayo una humilde propuesta en la inteligencia de que no existe en la actualidad razón válida alguna para continuar obligándolos a tolerar situaciones de quiebra marital o, en muchos casos, a impostar, falsear o doblegar la realidad en pos de dar fin a una relación que ya en la intimidad se ha disuelto.

4-PROPUESTAS
1) Reformar el artículo 215 del C.C de manera tal que para su procedencia no se exija plazo mínimo de matrimonio.
2) Reformar el Código Civil de manera que divorcio tipificado en el artículo 215 del C.C pueda ser peticionado por sólo uno de los cónyuges quien conservará la posibilidad de plantear la reconventio reconventionis frente a la hipótesis de que el cónyuge demandado conteste la demanda reconviniendo por causal subjetiva.
3) Reformar el Código Civil incluyendo una norma que contemple el divorcio sin expresión de causa.

SENTENCIA DEL JUZGADO DE FAMILIA NO 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE MERCEDES

“Mercedes, noviembre de 2011. AS.
Autos y Vistos:
Estos autos “M y B s/Divorcio (Art. 215C.C.) en estado de dictar sentencia, de cuyas constancias RESULTA:
Que mediante la presentación de los Sres. M y B, debidamente patrocinadas, se solicita el divorcio vincular por presentación conjunta, para lo cual peticionan se decreta la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. en cuanto prevé un plazo de tres años de casados para acceder al trámite de divorcio solicitado y piden se deje si efecto las audiencias que fija el art. 236 del C.C.
Que contrajeron matrimonio el 13 de febrero de 2009 (certificado de fs. 9), que 11 meses después de celebrada la boda decidieron separarse, ya que el afecto y deseo que los había llevado a casarse ya no existía, y que luego de íntimos y personalísimos diálogos tomaron la decisión de separarse de hecho.
Que la ley los obliga a iniciar un divorcio contradictorio invocando alguna de las causales previstas en el art. 202 del C.C. generando conflictos donde no los hay.
Sostienen que el requisito previsto por el art. 215 del C.C. vulnera sus derechos de libertad, intimidad, autonomía de la voluntad, libertad de asociación, libertad de conciencia, a la vida privada, propiedad al proyecto de vida propia. Relatan que el Estado les veda la posibilidad de elegir su “plan de vida”, impone un plazo de espera altamente lesivo y frustrante. Que ambos han llegado a la decisión de solicitar el divorcio vincular luego de una dialogo coherente y razonado.
Continúan manifestando que el Estado los obliga a mantener una sociedad cuyo basamento sentimental ya no existe. Solicitan se decrete la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. y se los exima de concurrir a las audiencias previstas en el art. 236 del C.C. Corrido el traslado al Sr. Agente Fiscal, el mismo se expide en cuanto a que el plazo debe cumplirse al momento de dictarse la sentencia, no pudiendo rechazarse la pretensión.
Que a fs. 27 (acta de fecha 4 de noviembre de 2010) y 37 (acta de fecha 1 de septiembre de 20119 obran actas en las cuales las partes le manifestaron a la suscripta sus deseos firmes de divorciarse, que solo convivieron hasta diciembre de 2009.
Previo a resolver debo decir que, el tratamiento que se hará de la normativa atacada, lo será para el caso concreto traído a resolver, y en orden a los derechos constitucionales que se dicen vulnerados, no pudiendo generalizarse la situación, tratarse en abstracto lo solicitado, ni extenderse la solución a la que se arribe en autos a casos análogos. Es decir que se analizaran las cuestiones de hecho y circunstancias particulares que aquí se presentan a fin de desentrañar si efectivamente se han conculcado los derechos constitucionales que se mencionan.
Y CONSIDERANDO: I-Que, son ambos contrayentes quienes desean un divorcio sin imputación de culpas de manera que entienden que la ley no puede condenarlos a padecer las implicancias de un matrimonio vacio de vocación marital, solicitando que el Estado respete esta decisión.
II) Que, se peticiona en autos la declaración de inconstitucionalidad del plazo de tres años que fija el art. 215 del C.C. para que los cónyuges puedan obtener una sentencia de divorcio vincular por mutuo consentimiento, donde se deje de lado toda idea de atribución de culpabilidad.
Que, con el certificado de matrimonio obrante a fs. 9 se demuestra que los actores contrajeron matrimonio el 13 de febrero de 2009, por lo cual a las partes solo les queda como vía procesal el tener que transitar el camino de un divorcio contradictorio.
Cabe preguntarse no debe el derecho aceptar que si los cónyuges han puesto fin a una relación matrimonial de tan solo 11 meses, se han presentado en el lapso de 14 meses de iniciados los presentes actuados en dos oportunidades personalmente ante la suscripta y en otra oportunidad por escrito solicitando su divorcio vincular es por que no hay voluntad de estar juntos, y están asumiendo la abdicación total de su proyecto de vida, ante esta situación, como sostiene la Dra. Guillermina Venini “¿debe el Estado imponerles el cumplimiento de este plazo y seguir manteniendo una familia que no existe, máxime que no hubo descendencia, restringiendo la la libertad personal de los cónyuges capaces, so pretexto de que esta involucrando el orden público?¿existe un interés superior al de los cónyuges que le imponga una unión que ellos ya han roto y no desean mantener?” A.M.E.C/B.L.A. s/Divorcio Contradictorio. Expte. 3925-2010, 6/7/2011
III) Ahora bien, conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ello, debe ser considerada como la “ultima ratio” del orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la clausula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y que ha de preferirse aquella interpretación que las armonice y deje a todas con igual validez (Fallos 311:394, 312:435, 1437, 1681, 314:407, 315;923;322;842 y 919 entre muchos otros)
IV) En el caso traído a decisión debe determinarse si el art. 215 del Código Civil que regula el divorcio vincular por mutuo acuerdo e impone este plazo de espera a los cónyuges para acceder al divorcio, transgrede de modo grave, absoluto y evidente a la constitución Nacional y por ende a los los derechos en juego tal como autonomía privada, libertad, intimidad, derecho a la vida familiar, ello en orden a que con la reforma constitucional de 1994 la interpretación de la normativa infra constitucional, debe efectuarse atendiendo al principio “pro-homine”, es decir a favor de la libertad y dignidad del hombre.
El Art. 19 de la C.N. establece la libertad de decidir sin condicionamientos externos, fijando el parámetro de la intromisión del Estado en la vida privada al disponer que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. La CSJN, en el caso Bahamondez, se sostuvo con relación a la primera oración de este artículo citado que la Constitución Nacional “concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, en cuanto le es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad, y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los limites de esa prerrogativa” (LL 1993-D125)
La mencionada Dra. Venini, en la causa referenciada, también se preguntaba “Es este plazo de tres años necesario para restringir derechos fundamentales?, tenía el legislador otros medios idóneos y menos restrictivos para lograr el fin legitimo fijado= Y si bien se podría pensarse que uno esta buceando en un terreno estrictamente legislativo, no puedo dejar de sopesar que evidentemente existen otros medios, como ser un plazo menos prolongado tal como se permite en el divorcio contradictorio. Es decir si podemos a la semana de casados incoar una demanda fundada en alguna de las causales previstas por el art. 202 del C.C. porque no se puede acceder a solicitar un mutuo acuerdo, el cual también exige la existencia de causas graves que serán merituadas por el Juzgador. No es ello acaso lo que protege el art. 16 de la C.N. la garantía de igualdad ante la ley?”
La Dra. Silvia Inés Monserrat en los autos “LSF CAAN S/Divorcio (Art. 215 C.C.) 21/9/2011 sostuvo “Otros Jueces también han sido contestes con esta línea decisoria, a saber el Tribunal Colegiado Nº5 de Rosario (autos “M.D.G.v. G.F.A. s/Divorcio” Expte. 2612/06 del 14 de noviembre de 2006)… Allí, los Jueces Dutto y Corbella formularon la siguientes cuestión:”¿Pueden los cónyuges en uso de la autonomía de la voluntad renunciar al plazo legal del art. 214 inc. 2 C.Civ. o el mismo es de orden público y por tanto no es susceptible de esa renuncia?” A su vez: “¿La extensión temporal de la separación de hecho es de orden publico absoluto o relativo? Por último, “¿Existe colisión entre la norma civil y la Constitución Nacional que amerite recurrir a la ultima ratio de la declaración de inconstitucionalidad?…” Dentro del campo civil es importante entender que la mayoría de las normas son de orden publico relativo ya que los derechos que asignan pueden ser renunciados una vez adquiridos, por el contrario en el Derecho Publico casi todas las normas son imperativas”.-
Es en esta línea de argumentación que entiendo que, en este caso en concreto, el planteo de inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. debe prosperar. La limitación temporal contenida en la norma impugnada en cuanto derecho infraconstitucional no puede violentar los derechos y garantías de rango constitucional como son el derecho a la libertad, la protección de la familia, el respeto a la vida privada, la autonomía de la voluntad y los derechos del hombre y su alcance. A estos fines diremos que no es razonable ni a derecho pretender un estado civil al sólo efecto registral.
En el caso traído a resolver el medio que previo el legislador se muestra como irrazonable, ya que la única finalidad de la norma sería la de mantener vivo un conflicto matrimonial vigente prácticamente desde el inicio de la relación conyugal y del cual ambos cónyuges se quieren sustraer no encontrando la respuesta por parte de la ley, más que el del divorcio contradictorio. Es decir de los elementos obrantes en autos puedo extraer que en este matrimonio el plazo de espera que impone la norma, ya no cumple la finalidad que inspiro al legislador, el matrimonio se encuentra quebrado y la decisión de estos esposos es poner fin a la vida en común, mantener a los cónyuges en esta senda se presenta contraria al derecho a la libertad de ambos, cortando su posibilidad de salirse de una relación que reclama una urgente solución para que cada uno de los integrantes de este conflicto, retome su libertad de vivir y decidir su proyecto de vida futuro.
Estas razones expuestas, me llevan a que en el caso concreto traído a decisión realmente encuentro que la norma del art. 215 del C.C. en cuanto establece un plazo de tres años para acceder al divorcio por presentación conjunta se presente como irrazonable y contrario a los derechos constitucionales de igualdad (art. 16) autonomía privada, intimidad (art. 19 C.N.), libertad (art. 3 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1rt Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.1 Pacto de San José de Costa Rica, respeto a la vida privada (art. 12 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1 Pacto de San José de Costa Rica) libertad de asociación (art. 20 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 Pacto de San José de Costa Rica), por lo que procede en el caso concreto la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma en lo que hace al plazo requerido.
Con relación al pedido de las partes de eximición de celebración de las audiencias previstas en el art. 236 del C.C. debo adelantar mi opinión de que no corresponde, en esta situación fáctica, donde se percibe una clara ausencia de affectio maritalis desde Los instantes casi iniciales de la vida matrimonial, creer que “el tiempo de reflexión” hará hacer lo que nunca existió.
La suscripta está convencida el largo tiempo transcurrido desde que se incoara la pretensión inicial a la fecha, ha dado un tiempo más que suficiente de reflexión, y con las audiencias celebradas en autos cuyas actas lucen a fs. 27 y 37 y doy por cumplido con el requisito previsto por el art. 236 C.C.
Por ello fallo: I) Declarando la inconstitucionalidad de los artículos 215 del Código Civil por afectar los arts. 19, 28 de la C. Nac. Arg; arts. 3 y 12 de la D.U.D.H.; arts. 1 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 17 inc. 1 y 2, art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; II) Haciendo lugar a la presente demanda, decretando el divorcio vincular de los cónyuges M y B, en los términos previstos por el art. 215 del Código Civil, con los efectos establecidos en los arts. 217, 218, 236 del mismo texto normativo, con la limitación de la declaración de inconstitucionalidad del plazo, tal como se ha dispuesto “ut supra”. III) Declarando disuelta la sociedad conyugal desde el dia 6 de julio de 2010 (art. 1306 del Cód. Civ.) IV) Imponiendo las costas en el orden causado (art. 68 del C.P.C.) V.- Regúlense los honorarios de la Dra. Natalia Soledad Herrera y del Dr. Daniel Germán Giuliano en la suma de pesos ……………………………………………. para cada uno (conf. Arts. 9, 14, 15, 21, 22, 39, 54 y cc. Dec Ley 8904/77), con mas el 10% de aporte legal. VI- Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula, a la Sra. Agente Fiscal, en su despacho. VII Oportunamente, líbrese oficio al Registro de Estado Civil de las Personas, previo cumplimiento del art. 21 de la ley arancelaria, y expídase testimonio y copia certificada para la inscripción de la presente. Analía Inés Sánchez. Juez de Familia.”

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Fuente: CADJM

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