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Se transcriben tres interesantes fallos de la Cámara Civil y Comercial departamental.
Fallo 1: READECUACION DE PROCESOS DE DIVORCIO DE ACUERDO AL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL. CONDENA EN COSTAS.
Si bien el recurso culminó siendo rechazado por las razones que advertirán, de los votos de los Dres. Orlando e Ibarlucía surgen, amén de la coincidencia en cuanto a la aplicación del nuevo C.C.yC., dos posturas diferentes respecto de la imposición de costas.
En muy breve resumen, la Dra. Orlando sostiene que el cambio de legislación ha suprimido las causales subjetivas por lo que para mantener la condena en costas de la anterior instancia en el sentido pretendido por el actor, habría que analizar, a este sólo efecto, el acierto de la decisión de fondo a la luz de aquella normativa derogada; ello, en su opinión, al carecer tales tópicos de actualidad, implicaría variar el carácter accesorio de los gastos causídicos y por ende resulta vedado a la jurisdicción.
Por su parte, y contrariamente, el Dr. Ibarlucía consideró que es perfectamente diferenciable el fondo del asunto que debe resolverse de acuerdo a la nueva ley, de la cuestión de las costas generadas bajo la vigencia de la ley anterior, y que implican situaciones jurídicas consumadas, que, además, involucran derechos de terceros (los de los letrados intervinientes) (art. 7 C.C.C.) descartando que la aplicación del nuevo C.C.C. a la cuestión de fondo implique forzosamente la imposición de las costas por su orden.
El Dr. Bagattin, adhirió al voto del Dr. Ibarlucía por lo cual es jurisprudencia de la Sala I. Departamental que la aplicación del nuevo C.C.C. a la cuestión de fondo en el proceso de divorcio no implica forzosamente la imposición de las costas por su orden.
Fallo Completo:
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 12 días del mes de Julio de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, LAURA INES ORLANDO y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115662 , en los autos: “R C O C/ A Z A. S/ DIVORCIO (ART. 214 INC. 2 C.C.)”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª) ¿Es Justa la sentencia de fojas 113/7 en lo que ha sido materia de recurso y agravios?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Laura I. Orlando y Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la señora jueza Dra. Laura I. Orlando dijo:
En la sentencia obrante a fs. 113/7 dictada el 1 de junio de 2.015, el señor Juez de la anterior instancia resolvió: 1) rechazar la reconvención entablada por la Sra. Z A. A contra el Sr. C O R por las causales de abandono voluntario y malicioso e injurias; 2) hacer lugar a la demanda instaurada por la parte actora y decretar el divorcio vincular entre los nombrados, a tenor de lo normado por el art. 214 inc. 2° del C.C., por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, con costas a la parte demandada reconviniente; 3) declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda, esto es al 31 de agosto de 2.011; 4) regular los honorarios de los letrados intervinientes en las sumas allí fijadas; 5) disponer el libramiento de oficio al Registro de Estado Civil de las Personas y la expedición de fotocopia certificada y testimonio para la inscripción de la sentencia.
Esta decisión es recurrida por la demandada y reconviniente, Sra. Z A. A, quien solicita se adecue el pronunciamiento a la normativa vigente a partir del 1° de agosto de 2.015. Y se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado.
En lo principal que fuera materia de requerimiento, el actor no ha formulado oposición pero sí lo hace respecto de las costas las que solicita sean mantenidas en cabeza de la demandada.
Liminarmente señalo que coincido con las postura que ambas partes comparten en cuanto a la aplicación al caso de autos de los postulados contenidos en el Código Civil y Comercial, pues la «extinción» del vínculo matrimonial efectivo entre las partes, y por ende el nacimiento e inscripción de su nuevo estado civil, recién estará vigente con la existencia de una sentencia judicial firme que así lo establezca; circunstancia que implacablemente sucederá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal (arts. 7, 213 y 435 del Código Civil y Comercial). Es que el art. 1° ley 27.077, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) sancionado por ley 26.994, entró en vigencia el pasado 1° de agosto de 2015. Esta circunstancia sobreviniente presenta en el caso una cuestión de aplicación de la ley en el tiempo.
En efecto el art. 7 del Código Civil y Comercial dispone que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…” Se colige de ello La nueva ley se aplica: a) relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; b) las existentes cuando no estén agotadas; c) las consecuencias que no hayan operado todavía. La ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015 pág. 29)
Resulta por tanto claramente aplicable a la cuestión de autos el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que en la materia que nos ocupa ha introducido una profunda reforma al eliminar las causales subjetivas de divorcio, es decir, aquéllas razones legales que las partes debían necesariamente esgrimir –y luego probar- para acceder a su pretensión. De allí que, a diferencia del régimen anterior, las sentencias que se dicten bajo la vigencia del nuevo Código no podrán contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad.
Ahora bien, de conformidad con los arts. 438, 439,440 y concs del plexo normativo mencionado, tienen las partes la carga de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por éstas o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta. Huelga destacar que en el caso de autos, instado con anterioridad a su vigencia, esta instancia del proceso no ha sido cumplimentada lo cual, desde ya adelanto, que no lo considero óbice para acoger la pretensión no obstante establecerse en la normativa de aplicación que la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Y ello en tanto los requisitos para interponer la demanda no pueden ser sino aquellos establecidos en la normativa vigente a la época del requerimiento.
En razón de lo que hasta aquí llevo dicho y si mi voto fuera compartido, habrá de admitirse el recurso en cuanto pretende se decrete el divorcio vincular de las partes en los términos de los arts. 435 inc. c, 437 y 480 del Código Civil y Comercial.
En cuanto a la imposición de costas, también considero que lleve razón la queja de la demandada. No sólo por cuanto la solución se sustenta en un cambio de legislación, sino en tanto ésta impide revisar el acierto de lo resuelto en la anterior instancias. Para tO su decisión, el sentenciante de Grado evaluó lo resuelto sobre el fondo; en autos, al no ingresar la Alzada en este último debate, no existe posibilidad jurídica de evaluar las calidades de vencedor o vencido de los litigantes por lo que las costas, necesariamente, deben atribuirse en el orden causado. Ciertamente, como principio general, el vencido en la contienda es quien ha de soportar las costas del proceso pero, por ser la imposición de las mismas cuestión accesoria, cuya suerte depende de la principal, si ésta se ha tornado abstracta, ello significa no considerar vencida a ninguna de ellas. Tanto al tiempo de interposición de la demanda cuanto de la reconvención y, aún, cuando fue dictada la sentencia de grado, el código civil facultaba a la demandada a oponer causales subjetivas en contraposición a la objetiva con la que el que actor había promovido el divorcio vincular de ambos. El cambio de legislación al que me he referido ha suprimido las causales subjetivas por lo que para mantener la condena en costas de la anterior instancia en el sentido pretendido por el actor, habría que analizar, a este sólo efecto, el acierto de la decisión de fondo a la luz de aquella normativa derogada; ello, en mi opinión, al carecer tales tópicos de actualidad, implicaría variar el carácter accesorio de los gastos causídicos. Es mas, ha dicho la SCBA en precedente que considero plenamente aplicable a esta cuestión que “Es propio de la función judicial resolver causas o controversias, cuya configuración debe subsistir en la oportunidad de la decisión. La ausencia de los requisitos jurisdiccionales que habilitan la actuación de los jueces puede y debe comprobarse de oficio, evitando de tal modo pronunciarse en supuestos en los que no hay una discusión realentre las partes del litigio («moot cases») ya porque el juicio es ficticio desde el comienzo o porque, a raíz de acontecimientos subsiguientes, se ha extinguido la controversia, ha cesado de existir la causa de la acción, o las cuestiones a decidir son enteramente abstractas, tornado imposible acordar una reparación efectiva.” (SCBA, A 70494 S 2-11-2011,SCBA, A 70343 S 28-3-2012, esta Sala en causa SI-114.700, entre otras). En razón de lo expuesto, considero que, en lo que aquí ha sido materia de tratamiento, debe revocarse la sentencia recurrida e imponerse las costas de primera instancia en el orden causado.
En cuanto a los honorarios regulados a fojas 116 vta, de conformidad con lo dispuesto por el 274 del C.P.C.C., habiéndose sólo solicitado su readecuación por la apelante (fojas 134 vta. ap. 4), de acuerdo a la forma que se resuelve la cuestión principal, corresponde unifiC en la suma de veintiocho mil pesos ($ 28.800.-) los de la Dra. A V L y en la suma de cuatro mil doscientos cuarenta pesos ($ 4.240.-) los del Dr. J B C Q P
Y asimismo, propongo que los honorarios del Dr. JBCQP por su labor en esta instancia sean regulados en la suma de diez mil pesos ($ 10.000.-; art. 31 D.L. 8.904/77), a los que deberán adicionarse los aportes previsionales de ley (art. 12 de la ley 6.716)
Con las modificaciones propuestas, voto por la NEGATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el señor Juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- Coincido con mi distinguida colega Dra. Orlando en cuanto a que la cuestión de fondo de estos autos debe resolverse por aplicación de la nueva normativa del Código Civil y Comercial en materia de divorcio, cuestión sobre la que no hay controversia entre las partes, pero discrepo respecto de la solución que propone en relación a las costas del proceso.
La parte actora demandó el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2 C.C.). La demandada pidió su rechazo y reconvino por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 incs. 4 y 5 C.C.), con costas. A su turno, el actor pidió la desestimación de la reconvención, con costas, e insistió en su pedido original. Trabada así la litis, fue inevitable la apertura a prueba del proceso y la producción de la ofrecida. La jueza, luego de definir los requisitos de las dos causales subjetivas de divorcio alegadas, consideró no probadas las mismas y rechazó la reconvención, haciendo lugar a la demanda por la causal objetiva, en ambos casos con costas a la demandada-reconviniente.
La demandada en sus agravios nada dice de la forma en que la jueza decidió el pleito, pero, argumentando que la sentencia no está firme, solicita que se aplique el nuevo C.C.C. y por ende que se decrete el divorcio sin expresión de causa. En cuanto a las costas pide que se impongan en ambas instancias por su orden, “atento a la naturaleza de la cuestión debatida y el cambio de legislación aplicable en el caso”.
La actora expresa que no se opone a que se dicte el divorcio en la forma contemplada por el nuevo código, diciendo que desde el inicio del proceso pretendió que se decretara por la causal objetiva a los efectos de no adentrarse en cuestiones personales, postura a la que se opuso la accionada, acusándolo de un sinnúmero de injurias, que no fueron acreditadas y que generaron un enorme dispendio jurisdiccional con más trabajo para los letrados intervinientes. Sostiene que es contrario a todo sentido de equidad y de justicia que quien se defendió resulte obligado exclusivo de las costas sin derecho de repetición, lo que se extiende al profesional que la asistió – conforme a la ley de fondo vigente en ese momento – y ahora se ve privado de la legítima expectativa de cobro a quien sería vencido.
El representante del Ministerio Público comparte esta postura, diciendo que es razonable mantener las costas en la forma impuesta en la instancia de origen.
Entiendo que le asiste razón a la actora y al Ministerio Público, toda vez que es perfectamente diferenciable la situación del matrimonio todavía no disuelto al arribar los autos a esta Cámara por no estar firme la sentencia, en relación a las costas generadas durante la tramitación del proceso. En el primer caso se trata de consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes al entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, y por ende, se aplica este ordenamiento tal como prescribe el art. 7. En el segundo caso, nos encontramos frente a hechos consumados (los trabajos de los abogados) antes de la vigencia de la nueva ley.
Los letrados han trabajado, y el trabajo no se presume gratuito. Alguien debe pagarlo. Si las costas se imponen por su orden, los honorarios de los letrados de la parte actora deberá pagarlos esta última, quien se vio envuelta en un juicio contradictorio por voluntad de la demandada. A su vez, dichos letrados, quienes debieron trabajar más de lo que un juicio por la causal objetiva demanda, perderán toda posibilidad de cobrar los estipendios que esa labor les demandó a la parte a la cual legítimamente tenían expectativas de hacerlo. En el caso de autos, además, destaco que la letrada que patrocinó al actor durante todo el juicio hasta la sentencia de primera instancia fue reemplazada por otro abogado (fs. 102 y 109), y no ha sido oída sobre la pretensión de imposición de las costas por su orden.
No comparto la opinión de mi colega preopinante en cuanto a que el cambio de legislación impide analizar el fondo del asunto para resolver la imposición de costas. Tal análisis no sería para decidir quién ha sido culpable del divorcio sino para resolver quien debe hacerse cargo de los honorarios de los abogados intervinientes, cuestión nada abstracta por cierto.
El carácter accesorio de las costas significa que si una parte es vencida en el proceso, aquellas, por regla general, deben seguir esa suerte, pero no implica que una de las partes deba hacerse cargo de las costas que no generó, salvo que se den las razones de excepción previstas por el art. 68 2do. párr. o 69 1er. párr. “in fine” del C.P.C..
Son numerosas las situaciones en que los jueces nos vemos obligados a analizar el fondo de la cuestión debatida (tanto en sentencias interlocutorias como definitivas) nada más que para resolver sobre la imposición de costas. Así por ejemplo: aún cuando una demanda de daños y perjuicios es rechazada por falta de responsabilidad del demandado, el juez debe expedirse sobre la excepción de falta de legitimación opuesta por el mismo accionado o por otro (v.g. el titular registral del automóvil) o por la citada en garantía (que puede haber opuesto, por ejemplo, una excepción de “no seguro” por falta de pago de la póliza u otra razón), y si, en alguno de esos supuestos, una de las partes apela la imposición de costas en el incidente (o su falta de tratamiento por el juez), la Cámara está obligada a expedirse aún cuando el rechazo de la demanda por falta de responsabilidad esté consentido o se confirme. Si un demandado opone una excepción de prescripción y el juez no la trata u omite resolver las costas porque rechaza la demanda, aquel tiene derecho a apelar al solo efecto de que se resuelva la imposición de costas del incidente, aún cuando lo resuelto respecto del fondo del tema no le cause agravio.
Si una parte plantea un incidente y el juez le da la razón o arbitra una solución que no le causa agravio, tiene derecho a apelar si el magistrado impone las costas por su orden. Así lo contempla expresamente el art. 69 3er. párr. del C.P.C., con la única salvedad de que – para no demorar el trámite de lo expediente – el recurso debe concederse con efecto diferido.
Es muy común que una acción de amparo se torne abstracta porque cesó la medida que la motivó, pero aún así el juez puede verse obligado a resolver acerca de las costas generadas, dado que hubo trabajos profesionales desarrollados que alguien tiene que pagar.
El allanamiento a la demanda cuando reúne los requisitos de total e incondicionado cierra toda discusión sobre el fondo del asunto. Sin embargo, muchas veces deben los jueces pronunciarse acerca de si el actor tuvo razón para demandar a los fines de la imposición de las costas. Es decir, acerca de si el demandado incurrió en mora o si por su culpa dio lugar al reclamo, como prevé expresamente el art. 70 inc. 1° del C.P.C., lo que obliga, ni más ni menos, que a abordar el fondo del asunto. Es muy frecuente, por ejemplo, en los juicios de división de condominio; el demandado se allana, pero ¿dio lugar a la demanda judicial?, ¿se negó a hacerlo cuando fue requerido extrajudicialmente?
Son innumerables las situaciones – reitero – en que tanto los jueces de primera como de segunda instancia debemos abocarnos a resolver quién tenía razón en el incidente planteado y aún en el fondo del asunto, por el exclusivo deber de decidir quién tiene que hacerse cargo de los honorarios de los letrados o peritos que han intervenido. No se trata de cuestiones abstractas porque el trabajo de dichos profesionales y la cuestión de quién debe afrontarlos lejos está de serlo.
En relación a la aplicación de la nueva ley, precisamente en materia de honorarios la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que si la labor de los letrados se ha cumplido con anterioridad, corresponde regularlos bajo la ley entonces vigente. A favor de la tesis contraria siempre se argumentó que, siendo las leyes arancelarias normas procesales, se aplicaban en forma inmediata aún respecto de trabajos realizados si todavía no se habían regulado honorarios. Contra ello se sostuvo – en opinión que comparto – que las tareas realizadas importaban derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior (ver: Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2015, p. 114). Es evidente, a mi juicio, que si cambia la legislación de fondo aplicable al caso, ello no puede perjudicar los derechos de los letrados generados bajo el amparo de la ley anterior.
Tiene dicho la Corte Suprema Nacional que el resultado que se deriva de la interpretación de la ley es una de las pautas más seguras para decidir si es la correcta. Es lo que se denomina la interpretación previsora o consecuencialista, que implica que el juez no puede desentenderse de las consecuencias que derivan de la interpretación de la ley. Existiendo dos interpretaciones posibles el juez debe descartar aquella que conduzca a un resultado disvalioso, incompatible con el valor justicia como reza el preámbulo de la C.N. (Fallos: 243:80: 249:37; 253:209; 272:139; 302:1284; 303-I-917; 312:156; 318:817, entre otros).
En el caso, no me cabe duda que decirle a la parte que no quería un juicio de divorcio contradictorio por causales subjetivas que debe pagar los honorarios de sus abogados simplemente porque cambió la legislación no es un resultado justo de la interpretación de la ley, como tampoco lo es para los abogados que debieron desempeñar una mayor actividad laboral con motivo de la actitud asumida por la otra parte.
En suma, considero que es perfectamente diferenciable el fondo del asunto que se debe resolverse de acuerdo a la nueva ley, de la cuestión de las costas generadas bajo la vigencia de la ley anterior, y que implican situaciones jurídicas consumadas, que, además, involucran derechos de terceros (los de los letrados intervinientes) (art. 7 C.C.C.).
II.- En tren de resolver la apelación contra la imposición de costas, habida cuenta del pedido hecho en relación a la cuestión principal, el recurrente no argumentó en relación a quién le correspondía afrontarlas en función de la forma en que había quedado trabada la litis.
Si mi voto es compartido, queda descartado que la aplicación del nuevo C.C.C. a la cuestión de fondo implique forzosamente la imposición de las costas por su orden. Queda por consiguiente por resolver si el escrito de fs. 134/35 reúne los requisitos del art. 260 del C.P.C..
Es evidente que no dado que ninguna crítica concreta y razonada se hace a las razones por las cuales la magistrada impuso las costas a la accionada.
Si, como dije en el apartado anterior, la cuestión de fondo es separable de las costas, la demandada apelante debió fundar autónomamente los agravios contra la forma en que habían sido impuestas, o, en su caso, por el principio de eventualidad, fundarlo en subsidio. Así, por ejemplo, la parte contra quien se hace lugar a una demanda por daños y perjuicios puede agraviarse de la cuestión de la responsabilidad pidiendo el rechazo de la acción, pero ello no la exime de criticar fundada y razonadamente la procedencia o cuantía de los montos indemnizatorios fijados. Si no lo hace, para el caso de confirmarse la responsabilidad atribuida, los mismos quedarán consentidos por su parte.
Por consiguiente, propongo que se declare desierto el recurso en relación a la imposición de costas (arts. 260 y 261 C.P.C.).
En cuanto a los honorarios regulados, apelados por altos por la parte actora a fs. 122 (art. 57 ley 8.904), entiendo que no existen razones para su modificación (arts. 9, 15, 16, 22, 28, 54, 57, 58 y cctes. dec.ley 8904/77).
III.- Respecto de las costas de segunda instancia, si mi propuesta es compartida, siendo la demandada vencida en la única cuestión discutida, deberá hacerse cargo de las mismas (art. 68 C.P.C.).
Propongo que los honorarios del Dr. J B. Q P por su labor en esta instancia sean regulados en la suma de $ 11.600 (art. 31 dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes previsionales de ley.
Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, integrando el Acuerdo en su carácter de Presidente de la Excma. Cámara en virtud de la disiencia existente, adhiere al voto del Dr. Emilio A. Ibarlucía.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la señora jueza Dra. Laura I. Orlando dijo:
Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que por mayoría corresponde dictar es el de: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y reconviniente y, en consecuencia, decretar el divorcio vincular de los Sres. Z A. A y C O R en los términos de los artículos 435 inc. c, 437 y 480 del Código Civil y Comercial; 2°).- Declarar desierto el recurso contra la imposición de costas resuelta en la sentencia apelada, y confirmar los honorarios regulados; 3°).- Imponer las costas de segunda instancia a la demandada apelante; 4°).- Regular los honorarios del Dr. J B. Q P por su labor en esta instancia en la suma de $ 11.600, a los que deberán adicionarse los aportes previsionales de ley.
ASI LO VOTO.-
Los señores jueces Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por la señora jueza preopinante, emiten sus votos en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada de acuerdo a los considerando expuestos.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°) HACER lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y reconviniente y, en consecuencia, decretar el divorcio vincular de los Sres. Z A. A y C O R en los términos de los artículos 435 inc. c, 437 y 480 del Código Civil y Comercial;
2°).- DECLARAR desierto el recurso contra la imposición de costas resuelta en la sentencia apelada, y confirmar los honorarios regulados
3°).- IMPONER las costas de segunda instancia a la demandada apelante
4°).- REGULAR los honorarios del Dr. J B. Q P por su labor en esta instancia en la suma de $ 11.600, a los que deberán adicionarse los aportes previsionales de ley NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Fallo 2: DEFENSA EL CONSUMIDOR – CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 52 BIS LEY 24240. ALCANCE Y CUANTIFICACION – DISTINCION CON LOS LLAMADOS DAÑOS PUNITIVOS (Arts. 47 y 49 LDC).
La Sala I de la Excma. Cámara Deptal, abordó los aspectos sumariados en la causa SI-115676 fallada el 27/06/2016.
Entre otras consideraciones efectuadas por el magistrado preopinante, Dr. Ibarlucía, se destacan las siguientes:
-Ninguna cláusula de la Constitución inhibe al legislador de prever sanciones para determinado tipo de conductas que no lleguen a ser delito penal.
-Mientras el derecho penal argentino (al menos, hasta ahora) sólo sanciona a personas físicas, el art. 52 bis se aplica principalmente a personas jurídicas
-La Ley de Defensa del Consumidor receptó en sus arts. 47 y 49 lo que en la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado dio lugar al nacimiento de los punitive damages. Sin embargo, no reguló en el art.52 bis aquel tipo de sanción dado que la finalidad de los “punitive damages” de la jurisprudencia norteamericana sólo está contemplada por vía administrativa y en los artículos 47 y 49.
-El art. 52 bis se refiere al incumplimiento legal o convencional en el caso concreto que el juez tiene en sus manos, lo que queda ratificado cuando, a continuación, habla de la graduación de la multa “en función de la gravedad del hecho”; o sea en singular.
-La multa civil que el art. 52 bis contempla debe aplicarse como ha dicho la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, en función del daño causado en el caso concreto, y aplicarse con suma prudencia en aquellos supuestos donde ha mediado un factor de atribución especial (dolo o culpa grave) (ver autores citados en Bueres y Picasso, ob. cit., p. 67; Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Bs As, 2009, p. 562; C.C. y C. Mar del Plata, S. 1, “Acuña c. AMX Argentina, 11/06/11; C.C. y C. Jujuy, S. 2, “De los Ríos c. Autopartes Andesmsar S.A.”, 10/1214, L.L.NOA, 2014(abril), p. 333).
-Siendo que la ley ha optado por destinar la multa al actor y con miras a evitar un enriquecimiento sin causa desmedido, con violación del principio de igualdad ante la ley (dado que otro consumidor ante la misma situación no podría recibir la misma suma toda vez que sería violatorio del non bis in idem), el monto no puede ser superior al fijado por el daño efectivamente sufrido en el caso concreto en juzgamiento.
Fallo completo.
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 28 días del mes de Junio de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115676 , en los autos: “L. C. M. C/ TELECOM PERSONAL SA S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1°.- ¿Es inconstitucional el art. 52 bis de la ley 24.240?
2°.- En su caso, ¿es justa la sentencia apelada?
3°.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibalucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 141/50 es apelada por el actor, quien se agravia de que no se haya acogido su pedido de que se aplique a la demandada la multa civil contemplad por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto ley 26.361). Los agravios no son contestados por la demandada.
Corrida vista al Ministerio Público Fiscal conforme a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 13.133, el Fiscal General Adjunto se pronuncia por la afirmativa.
II.- 1.- El Sr. C. M. L. promovió demanda contra Telecom Personal S.A. por indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y la suma que se determine en concepto de multa civil en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.
Dijo que el 13/06/11 compró a la accionada un teléfono celular por la suma de $ 2.975,61 en una sucursal de la C.A.B.A., pagando mediante tarjetas de crédito Visa y American Express de otra persona, emitidas por el Banco Santander Río, y el resto en efectivo. Como el teléfono no funcionaba bien, estando dentro del plazo de cinco días, decidió cancelar la compra, a cuyo fin el agente de Telecom Personal S.A. emitió una nota de crédito por el valor total del equipo a fin de que pudiera gestionar el reintegro del dinero.
Continuó diciendo que con ese fin se dirigió a la casa central de Telecom llevando toda la documentación y la nota de crédito, pero no se realizó la gestión por “problemas admnistrativos”. Como seguían descontando las cuotas de la tarjeta de crédito, llamó a Telecom Personal y le dijeron que el trámite de cancelación no se había iniciado, por lo que se dirigió nuevamente a la casa central, donde se inició el mismo. Le seguían descontando las cuotas, motivo por el cual se dirigió al banco y le dijeron que no tenían orden de Personal de suspender el cobro. En diciembre de 2011 Organización Veraz S.A. le mandó una carta haciéndole saber el atraso en el pago de las obligaciones.
Continuó narrando que, ante esa situación, promovió el reclamo en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía, y recién en la tercera audiencia se presentó la demandada, en la que se acordó una cuarta audiencia (el 17/04/12). En esta la accionada presentó un acuerdo conciliatorio mediante el cual se comprometió a reintegrar el total de lo abonado, compromiso que no cumplió.
Solicitó: a) reintegro de gastos por $ 2.975,61; b) indemnización por daño moral, que estimó en $ 5.000; c) la multa civil, cuyo monto no estimó.
2.- Corrido el traslado de ley, Telecom Personal S.A. contestó la demanda negando todos los hechos expuestos, con la excepción del acuerdo conciliatorio celebrado en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, pero dijo que no era veraz que no lo hubiera cumplido dado que puso a disposición del actor el cheque de reintegro del dinero de la compra del celular y aquel nunca pasó a retirarlo por la empresa.
Dijo también que lo primero que debió hacer el actor fue entregar el equipo – cosa que no hizo – y luego gestionar el reintegro ante la entidad bancaria. Negó rotundamente que la empresa le hubiera emitido una nota de crédito, lo que tienen prohibido hacer los empleados de las oficinas comerciales.
Negó que hubiera daño causado y que fuera procedente la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240. Subsidiariamente planteó la inconstitucionalidad de esta norma por implicar un tipo penal abierto en violación del art. 18 de la C.N. y sus equivalentes de tratados internacionales, y por exceder su aplicación el daño efectivamente sufrido.
3.- Se corrió traslado al actor de la documentación acompañada por la demandada y del planteo de inconstitucionalidad, no pronunciándose sobre esto último (auto de fs. 62).
4.- Abiertos los autos a prueba y producida la misma, se dictó sentencia, haciéndose lugar parcialmente a la demanda, con costas.
La juzgadora entendió que el acuerdo arribado en sede administrativa estaba reconocido, y que no era una eximente que el actor no hubiera concurrido a retirar el cheque, dado que, siendo la accionada la deudora a ella le correspondía hacer las gestiones necesarias para que la obligación asumida mediante el acuerdo llegara a su fin. Consideró que era la demandada quien debía probar que el pago se había efectuado. Dio por acreditada la autenticidad de la factura acompañada y condenó a pagar su importe ($ 2.975,61); también condenó a pagar la suma de $ 5.000 por daño moral, en ambos casos, con más sus intereses desde la fecha de mora.
Respecto de la multa civil, dijo la jueza que, dado el carácter penal de la figura, no bastaba con el mero incumplimiento, sino que hacía falta que se tratara de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia, circunstancias que no se daban en el caso.
III.- Se agravia el actor de la no fijación de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la LDC. Recuerda lo relatado en la demanda en cuanto a los viajes que debió hacer a la Capital Federal para solucionar el problema, que fue incluido en el Veraz. Sostiene que la accionada actuó de mala fe, que los $ 5.000 por daño moral es muy poco para reparar el daño sufrido por el tedioso camino recorrido.
IV.- No habiendo la sentenciante hecho lugar a la aplicación de la multa civil no tenía agravio la demandada para apelar en esta materia, pero la apelación de la actora obliga a tratar como cuestión previa el planteo de inconstitucionalidad que dicha parte hiciera al contestar la demanda, conforme al instituto de la “apelación adhesiva” (S.C.B.A., Ac. 32.560 del 26/02/85, autos “Decuzzi”, A. y S. 1985-I-141, J.A. 1986-I-552; en igual sentido: Ac. 34.286, 17/09/85; ac. 52.242, 6/12/94; Ac. 46.653, 4/08/92, E.D. 149-608, L.L. 1993-A-343; Ac. 36.386, 17/02/87; Ac. 70.779, 3/05/00; Ac. 35.610, 9/06/97; C.C. y C. Morón, Sala II, c. 33.402, 8/06/95; c. 34.864, 12/03/96; C.C. y C. La Plata, Sala II, c. 224.192, 11/07/96; c. 232.411, 14/04/99 y c. 226.511, 7/12/99; C.C. y C. San Nicolás, c. 981.519, 20/10/98; esta Sala, causas n° 109.061 del 7/10/04; 112-201 del 16/12/08, entre otras). Como ha dicho esta Sala en esta causa, con cita de la Cámara de Azul, conforme al principio de la devolución implícita de toda la materia a la Alzada se halla facultada para considerar todas las cuestiones, razones y argumentos que, incorporadas correctamente a la litis fueron sin embargo rechazados u omitidos de examinar en el pronunciamiento de primera instancia” (C.C. y C. Azul, Sala II, c. 36.924, 18/03/96, E.D. 171-623, D.J.B.A. 150-253).
Ciertamente se han esgrimido argumentos muy serios para sostener que el art. 52 bis de la ley 24.240, tal como está redactado, es inconstitucional. La impugnación fundamental pasa por entender que la sanción que la norma prevé tiene exclusivamente carácter penal (el artículo dice “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”), y en tal sentido no cumple con las exigencias del art. 18 de la C.N. (y concordantes de tratados internacionales, DUDH, art. 11; CADH, arts. 8 y 9; PIDCyP, art. 15), en la medida que se trata de un tipo penal abierto. Ello así dado que la norma lo prevé por el sólo incumplimiento de “obligaciones legales o contractuales” sin exigir nada más (Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Mayo, Jore y Crovi, Luis, “Penas civiles y daños punitivos”, Rinissi, Antonio y Rey de Rinissi, Rosa, “Naturaleza jurídica del daño punitivo”, en Rev. de Derecho de daños, 2011-2, “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., ps. 18, 59 y 131; Picasso, Sebastián, Comentario al art. 52 bis en Picasso-Vazquez Ferreyra (Dir.), “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, L.L., Bs. As., 2009, p. 593).
En cuanto a la naturaleza penal de la multa se sostiene que surge de la misma Exposición de Motivos de la ley 26.361, en que se dijo que el tope de la multa previsto obedecía “al principio de reserva de la ley penal, atento al carácter punitivo del instituto”.
En contra de esta tesis se argumenta que se trata de una pena civil y no de derecho penal, pero bien se ha recordado, con cita de Eugenio Zaffaroni, que el derecho penal no se individualiza por la forma que el legislador le da a la ley, “porque si así fuere, le sería muy fácil al legislador burlar todas las garantías: podría darle forma no penal a una ley penal y, consecuentemente, prescindir de atenerse a todas las garantías que rigen la ley penal conforme a la CN, a la DU y a la CA de Derechos Humanos” (Manuel de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 1988, p. 56). Entiendo que esta objeción es de suma importancia, dado que no es posible aceptar que basta con que el legislador califique a una ley de “civil” para borrarle la naturaleza penal a la conducta que sanciona, muchas veces haciéndolo con una pena (multa) mucho mayor que las previstas en la legislación penal.
El tema, como han señalado los autores que critican al art. 52 bis, no es menor, toda vez que cuando una norma es penal rigen al respecto las garantías constitucionales para ese tipo de imputación: prohibición de declarar contra sí mismo, que el silencio no puede implicar presunción en contra, los principios in dubio pro reo y non bis in idem. Se objeta, entonces, que todo ello no rige en materia civil, donde la falta de contestación de la demanda o la rebeldía implican presunción de reconocimiento de los hechos expuestos en la misma y de la documentación acompañada, y, sobre todo cuando de derechos del consumidor se trata, rige el principio in dubio pro consumidor (arts. 37 y 38 ley 24.240), que se aplica, precisamente, en contra de quien es el sujeto pasivo de la pena.
Reitero que se trata de objeciones serias pero, sin embargo, no alcanzan para tachar a la norma de inconstitucional si se la interpreta conforme a lo que a continuación explicaré.
En primer lugar, es de tener en cuenta que de ninguna cláusula de la Constitución surge que el legislador esté inhibido de prever sanciones para determinado tipo de conductas que no lleguen a ser delito penal. Y así, en las distintas ramas del derecho puede el legislador contemplar penas de carácter pecuniario (o sea, no privativas de la libertad), con fines compulsorios para lograr el cumplimiento de una obligación, disuasivos o preventivos para que no vuelvan a ocurrir. Si bien el derecho civil tiene una función esencialmente resarcitoria, ello no quiere decir que sea excluyente de la función preventiva (Prevot, Juan Manuel, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, en Rev. de Derecho de daños, “Daño punitivo” cit., p. 81.), la que ha sido receptada por el Código Civil y Comercial vigente desde el 1/08/14 (arts. 1710/1715).
Asimismo, no puede perderse de vista que mientras el derecho penal argentino (al menos, hasta ahora) sólo sanciona a personas físicas, el art. 52 bis se aplica principalmente a personas jurídicas. Por otro lado, como ha señalado la Corte Suprema, si bien en otras ramas del derecho las normas penales deben aplicarse respetando las garantías de esa disciplina, ello debe hacerse “con matices”; o sea, con menor estrictez (ver Bueres-Picasso, ob. cit., p. 61)
Ello no quiere decir que comparta el argumento de que la multa civil se justifica porque el ordenamiento civil contempla “penas privadas” como la cláusula penal o los intereses punitorios (como argumentan quienes defienden el instituto), dado que en estos casos se trata de penas pactadas, o sea libremente convenidas por las partes para el caso de incumplimiento por una de ellas de las obligaciones asumidas (art. 652 y ss. C.C.; art. 790 y ss. y art. 769 C.C.C.), lo que, obviamente, es muy distinto a una pena impuesta por la ley y fijada discrecionalmente por los jueces.
Guarda sí la multa civil alguna semejanza con las astreintes (art. 666 bis C.C.; art. 805 C.C.C.), pero aún así existe una diferencia fundamental: estas tienen una finalidad conminatoria para obtener el cumplimiento de resoluciones judiciales, y por ello, pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el incumplidor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. El art. 52 bis de la ley 24.242 no contempla, en cambio, que una vez firme, el juez la deje sin efecto o la reduzca.
Mayor similitud guarda con las sanciones por temeridad y malicia que contempla el art. 45 del C.P.C.C., pero en este caso no puede perderse de vista que la norma prevé un máximo que no puede superar el 10 por ciento del monto del juicio. En cambio el art. 52 bis de la LDC contempla un límite que puede ser varias veces superior al daño efectivamente sufrido por el consumidor.
Ahora bien, ¿el carácter punitivo de la norma y el hecho de que no sea totalmente asimilable a la cláusula penal, a las astreintes o a las sanciones por temeridad o malicia la convierte en inconstitucional?
El análisis debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional reiteradameante, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602; 302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución. Ello conduce a que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra expresamente el art. 1 del C.C.C. (La interpretación conforme es una directiva prevista en varias constituciones – v.g. México, art. 1; Colombia, art. 93; Perú -, ha sido desarrollada por los autores europeos – ver Ricardo Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en Carbonell, Miguel (Dir.), “Neoconstitucionalismo(s)”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 49, y es frecuentemente invocada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la aplicación de la Convención).
Ello implica que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional debe optarse por esta última.
Es cierto que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda vez que contempla la sanción por el sólo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación conforme a la Constitución.
Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con resto de la ley. Por cierto que la protección del consumidor que tutela la norma constitucional de ningún modo justifica la arbitrariedad, toda vez que los principios constitucionales deben armonizarse de forma tal que todos conserven igual valor y efectos, como ha dicho reiteradamente la Corte Nacional (Fallos: 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518, entre otros). En el caso, la protección del consumidor de la norma constitucional indicada no justifica la violación del debido proceso o de la defensa en juicio ni la aplicación de penas que no se justifiquen por hechos debidamente probados en el expediente respectivo (art. 18 C.N.).
En relación a la armonía con el resto de la ley debe tenerse presente que en el Título II contempla las facultades de las autoridades de aplicación (del orden nacional, de la CABA y de las provincias) para instruir actuaciones administrativas por infracciones a la ley y sus normas reglamentarias y aplicar sanciones, que pueden llegar a multas de hasta $ 5.000.000, clausuras de establecimientos, decomisos o pérdida de concesiones (art. 47). El art. 49 prevé que para la aplicación y graduación de esas sanciones debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales producidos, la reincidencia y demás circunstancias relevantes del caso.
Es decir, la misma ley contempla, para la aplicación de sanciones administrativas, todo lo que en la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado dio lugar al nacimiento de los punitive damages, que nuestra ley, sin embargo, recepta, de una manera muy distinta, en el art.52 bis de la LDC.
En efecto, como es bien sabido el caso emblemático de este instituto es “Grimshaw vs. Ford Motor Company” resuelto por la Corte de California en 1981, en el cual se comprobó que un defecto de fabricación (de diseño) de un automóvil (Ford Pinto) hacía que se incendiara cuando era chocado de atrás, defecto que la empresa conocía pese a lo cual lo seguía fabricando y vendiendo dado que la estimación o cálculo de la cantidad de accidentes que pudieran producirse e indemnizaciones que efectivamente debiera pagar por ello arrojaba sumas muy menores a lo que implicaba reparar todos los vehículos existentes en el mercado y cambiar la línea de producción. Se consideró que la decisión de la empresa implicaba un obrar desaprensivo, rayano con el dolo, y que solamente la aplicación de una sanción económica importante podía disuadirla de seguir obrando de esa manera. Muchos otros casos de la jurisprudencia norteamericana (entre ellas, por ejemplo, las cuantiosas indemnizaciones impuestas a las compañías tabacaleras que habían ocultado dolosamente que sabían los efectos adictivos que producía la nicotina) fueron originados en situaciones similares. Es decir, la comprobación de un comportamiento reiterado, desaprensivo hacia la salud o la seguridad del consumidor, con aprovechamiento de la situación dominante del mercado, etc.
La ley 24.242 contempla ello, como dije, en los arts. 47 y 49. Por consiguiente, el art. 52 bis no puede interpretarse de forma tal que se entienda que el legislador quiere que por el mismo comportamiento se apliquen las dos sanciones: la administrativa y la judicial. Si el mismo autor de la norma en la Exposición de Motivos dijo que el art. 52 bis tenía naturaleza penal es imposible creer que su intención fue aplicar dos sanciones por lo mismo, toda vez que ello sería contrario al principio non bis in idem. Para que el juez no pudiera incurrir en la violación de este ancestral principio tendría que recabar información a las autoridades de aplicación de la ley para verificar si la empresa no fue ya sancionada por un tipo de conducta similar a la que es motivo de juzgamiento. Esta información – hasta lo que el suscripto tiene conocimiento de acuerdo al relevamiento de fallos efectuado – nunca se hace, quizás porque, en la mayoría de los casos se imponen multas civiles de montos bajos, o porque, precisamente, se teme no incurrir en la doble punición. Es de señalar, además, que la preocupación por la no violación del non bis in idem ha sido receptada por el art. 1714 del Código Civil y Comercial.
La conclusión inevitable de este análisis armónico y sistemático de la ley 24.242 es que el art. 52 bis no contempla el mismo tipo de sanción que los llamados “punitive damages” de la jurisprudencia norteamericana, dado que la finalidad de estos está contemplada por vía administrativa por los arts. 47 y 49 de la ley.
Por vía de este razonamiento, volvemos a la lectura literal del art. 52 bis. Alude al incumplimiento de obligaciones legales o convencionales sin hacer ninguna alusión a lo que en el derecho comparado dio nacimiento a los “punitive damages” (a lo que sí alude el art. 49), porque la intención ha sido alejarse de la motivación de esa jurisprudencia. El art. 52 bis se refiere al incumplimiento legal o convencional en el caso concreto que el juez tiene en sus manos, lo que queda ratificado cuando, a continuación, habla de la graduación de la multa “en función de la gravedad del hecho”; o sea en singular.
Desde esta lectura, entonces, aún cuando el límite que el mismo artículo impone a la multa es muy alto, es evidente, a mi juicio, que el monto tiene que tener proporción con el monto del daño efectivamente causado. Es que la “gravedad del hecho” nunca puede ser ajeno a este último.
Por otro lado, una de las objeciones constitucionales que se ha hecho al art. 52 bis es que el monto de la multa civil tiene como destinatario al damnificado, el que, además, cobra íntegramente la indemnización por el daño sufrido. Se sostiene, entonces, que implica un enriquecimiento sin causa, que viola el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) y es irrazonable (art. 28 de la C.N.).
No cabe ninguna duda que era notablemente mejor la previsión de la multa civil tal como la contemplaba el art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, ya que, además de ser más acorde con los fundamentos de los “punitive damages” (decía “a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva” y su monto en consideración a “los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta”) preveía que tenía “ el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”. Es decir, no era para enriquecer al damnificado, que recibía su reparación de acuerdo a las reglas de la responsabilidad civil.
Esta norma estaba a continuación de las relativas a la prevención del daño, criterio que reiteró el Anteproyecto de Código Civil y Comercial elaboradora por la Comisión Redactora de 2012, que con más precisión lo llamó “sanción pecuniaria disuasiva” y lo contempló para los casos en que se actuara con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, y a los efectos de la graduación que se tuviera en cuenta la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Previó también el Anteproyecto que si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles provocaba una punición irrazonable o excesiva, el juez podía computarla a los fines de la norma, pudiendo, inclusivo llegar a dejar sin efecto, total o parcialmente la medida.
Lamentablemente este artículo proyectado – previsto para los casos de derechos de incidencia colectiva y en términos muy razonables – fue eliminado del texto que finalmente sancionó el Congreso, y ha quedado solamente en nuestro ordenamiento civil el art. 52 bis de la LDC, que, como vimos, poco tiene que ver con los casos que dieron origen a los “punitive damages” del derecho anglosajón.
Por consiguiente, la multa civil que el art. 52 bis contempla debe aplicarse como ha dicho la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, en función del daño causado en el caso concreto, y aplicarse con suma prudencia en aquellos supuestos donde ha mediado un factor de atribución especial (dolo o culpa grave) (ver autores citados en Bueres y Picasso, ob. cit., p. 67; Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Bs As, 2009, p. 562; C.C. y C. Mar del Plata, S. 1, “Acuña c. AMX Argentina, 11/06/11; C.C. y C. Jujuy, S. 2, “De los Ríos c. Autopartes Andesmsar S.A.”, 10/1214, L.L.NOA, 2014(abril), p. 333).
Especialmente debe tenerse en cuenta que el art. 8 bis de la LDC establece: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios…”. Y agrega: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en las presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor…”.
Siendo que la ley ha optado por destinar la multa al actor entiendo que para que ello no produzca un enriquecimiento sin causa desmedido, con violación del principio de igualdad ante la ley (dado que otro consumidor ante la misma situación no podría recibir la misma suma toda vez que sería violatorio del non bis in idem), el monto no puede ser superior al fijado por el daño efectivamente sufrido en el caso concreto en juzgamiento.
En conclusión: a) el art. 52 bis de la ley 24.240, como toda norma infraconstitucional exige que sea objeto de una interpretación conforme a la Constitución; b) no surge de nuestro ordenamiento constitucional impedimento para que el legislador establezca penas de carácter civil, siempre y cuando se apliquen resguardando las garantías constitucionales, en particular el derecho de defensa y el debido proceso, aún cuando no se entiendan estas con la estrictez que rigen en el proceso penal; c) especialmente debe cuidarse el juzgador de no incurrir en la violación del non bis in idem, lo que puede pasar si se superponen por las mismas conductas las penas administrativas con las judiciales; d) el incumplimiento legal o convencional incurrido por el proveedor debe ser particularmente grave, producto de un obrar doloso o con culpa grave, comprendiendo en este tipo de conductas la violación al trato digno al consumidor que exige el art. 8 bis de la LDC; e) la multa impuesta no puede ser fuente de un enriquecimiento desmedido del damnificado, dado que ello es violatorio de los principios de igualdad y de razonabilidad de las leyes.
Interpretada de esta manera, entiendo que el art. 52 bis de la ley 24.240 es constitucional.
V.- En la medida que la parte actora no contestó en su momento el planteo de inconstitucionalidad, propongo que las costas del incidente se impongan en el orden causado (art. 69 2do. párr. C.P.C.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, corresponde resolver la apelación del actor en cuanto se agravia de la no imposición de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240.
Aunque no fue muy claro en la demanda al solicitar el actor la aplicación de la multa, se supone que la fundó en el comportamiento de la demandada que describió en la exposición de los hechos; es decir, desde que decidió devolver el teléfono celular dentro de los cinco días de haber efectuado la compra hasta el incumplimiento del acuerdo conciliatorio al que se arribó en la Secretaría de Defensa del Consumidor.
La sentencia no abordó el tratamiento de las actitudes atribuidas a la empresa demandada hasta el arribo del acuerdo conciliatorio. Directamente dijo que este se había celebrado y que la demandada no había cumplido el mismo. Restó importancia al argumento defensivo de la accionada consistente en que el actor no había ido a sus oficinas a retirar el cheque porque consideró que, siendo que revestía el carácter de deudor, era la empresa la que debía efectuar las gestiones necesarias para que la obligación asumida se cumpliera. Entendió que era esa parte la que tenía la carga de la prueba de demostrar que el pago se había efectuado.
Estos argumentos de la sentenciante no han sido cuestionados en esta instancia por la demandada y han quedado consentidos, pero por las mismas razones nada hay firme en relación al comportamiento de la empresa entre la compra del celular y la celebración del acuerdo conciliatorio. Y en tren de analizar esa conducta para verificar si se justifica la aplicación de la multa civil peticionada se advierte que ninguna prueba se ha producido en autos. Es decir, no hay prueba de que haya concurrido a devolver el celular dentro de los cinco días de la compra, que se le haya dado una nota de crédito, que llevara toda la documentación y que no se le solucionara el problema alegándose “problemas administrativos”, que se haya comunicado telefónicamente, que se iniciara por segunda vez el trámite de cancelación de la compra y que le hubieran dicho que reclamara ante el banco (arts. 375 y 384 C.P.C.). Advierto, en particular, que no veo entre la documentación acompañada la nota de crédito que, según el actor, le habrían dado apenas comunicó su decisión de devolver el celular.
Lo único que está acreditado en autos es que en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía de la Nación se celebraron cuatro audiencias, pero lamentablemente de las actas de las dos primeras (fs. 90/91) no surge que la empresa demandada haya sido previamente citada. Sí compareció a la tercera audiencia y el apoderado acompañó un escrito con la propuesta de hacer el reintegro del costo del celular y los requisitos que al efecto debía cumplir el consumidor, oportunidad en la que se fijó una cuarta audiencia para el 17/04/12 (fs. 92/106). En esta última oportunidad se suspendió la audiencia dado que se arribó a un acuerdo conciliatorio, que fue firmado por el actor y luego ratificado por el apoderado de la empresa (fs. 108/15).
Surge del texto del acuerdo conciliatorio que Telecom Personal “sin reconocer hechos ni derechos”, se comprometió a realizar el reintegro de las sumas abonadas mediante tarjetas de crédito ($ 1.799) mediante cheque en el plazo de 30 o 45 días. Se consignó, además, que la operación de reintegro quedaba supeditada a la previa verificación por parte de la empresa a que la misma no hubiera sido “desconocida, contracargada, por el cliente en la entidad emisora de la tarjeta de crédito”.
No surge del acuerdo que se hubiera convenido domicilio de pago, y, a falta de ello, debía ser el domicilio del deudor (art. 747 C.C.; igual regla establece el art. 874 C.C.C.), lo que, en principio, brinda razón a la defensa de la demandada en cuanto a que el actor no concurrió a retirar el cheque, pero esto – como dije – no fue recogido por la sentenciante, quien entendió que le cabía la carga de la prueba a la accionada de que había pagado, argumento que ha sido consentido.
No se me escapa que es bastante lógico que una empresa que debe hacer un reintegro de una compra efectuada mediante tarjeta de crédito, previamente se cerciore de que no haya mediado de parte del comprador negación de la compra a la emisora de la tarjeta, pero entiendo que la empresa Telecom Personal S.A. tuvo tiempo de sobra para hacer esa verificación antes de celebrar el acuerdo conciliatorio en la cuarta audiencia, de manera de poder pagar en ese mismo acto o fijar fecha y lugar de pago concretos. Téngase en cuenta que entre la tercera y esta cuarta audiencia medió un término de veinticinco días. El actor concurrió a las audiencias sin patrocinio letrado, y todo hace pensar que la demandada abusó de su posición para imponer los términos del acuerdo. En efecto, este fue prerredactado por ella e impuso las condiciones en términos que parecen un “formulario”. Ello surge de su propia redacción y del acta de fs. 115 del que se desprende que la “denunciada” llamó a la oficina de defensa del consumidor diciendo que se había arribado a un acuerdo, por lo que se pedía la suspensión de la audiencia. Por consiguiente, fue la empresa la que omitió consignar el lugar y la fecha de pago, y según surge de la documentación acompañada con la demanda (fs. 19) ni siquiera le dieron al actor un acta del acuerdo conciliatorio firmando o ratificado por la empresa. Es evidente que abusó la empresa de la situación de inferioridad del consumidor, que no compareció ante el órgano administrativo con patrocinio letrado. No brindó así al consumidor el trato digno exigido por el art. 8 bis de la LDC, que, en tal caso habilita la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis. Ello, sin perjuicio de que no puede pasarse por alto la supina y alarmante negligencia del órgano que se supone que protege a los consumidores y no toma la mas mínima precaución para que los acuerdos se firmen por ambas partes en la misma oficina, con expresa consignación de fecha y lugar de pago.
En definitiva, la conducta de la demandada entre la decisión del actor de devolver el celular y la celebración del acuerdo en sede administrativa no está probada en autos, pero, por los motivos dados, es evidente que la proveedora de la relación de consumo abusó de su posición para celebrar un acuerdo en términos perjudiciales para el consumidor al no fijar con claridad fecha y lugar de pago del importe del reintegro.
¿Es ella una conducta que merezca la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.242?
Como dije al tratar la primera cuestión, la correcta interpretación de esta norma – en armonía con el resto de la ley – conduce a que las razones por las cuales puede aplicarse la sanción sean la comprobación de un comportamiento doloso, con culpa grave, quedando comprendido en ello el no brindar el trato digno en los términos que el art. 8 bis de la LDC lo contempla. Es esto último, lo que, a mi juicio, ocurrió en el caso de autos. La empresa impuso los términos de un convenio prerredactado a un consumidor que no comparecía con patrocinio letrado, y de esa manera no fijó fecha ni lugar de pago, aprovechándose de ello para no cumplir el compromiso de pago asumido, conducta que mantuvo hasta en la misma contestación de demanda, donde se limitó a decir que el actor no había retirado el cheque, sin depositar en autos el importe convenido.
En cuanto a la cuantificación, dije al tratar la primera cuestión que la sanción por la comprobación de la reiteración de ese tipo de conductas era competencia del órgano administrativo de contralor (arts. 45 a 51 LDC), no sabemos si se han aplicado sanciones por ello y debemos los jueces ser prudentes de no incurrir en la violación del principio “non bis in idem”. Lo que, en consecuencia, debemos meritar es el incumplimiento legal o convencional – como dice el art. 52 bis – en el caso concreto.
También dijimos que la multa no puede ser fuente de enriquecimiento injustificado del consumidor, y en la tarea de mensurarla no podemos soslayar los montos indemnizatorios que se le han reconocido. En el caso, la sentencia ha fijado, además del reintegro íntegro de la suma abonada ($ 2.975,61), un monto de casi el doble por daño moral ($ 5.000), con más intereses desde la fecha del reclamo (17/01/12).
De acuerdo a ello y a la entidad de la falta que se ha analizado, estimo justo fijar en concepto de multa civil la suma de $ 4.000 (art. 52 bis ley 24.240).
II.- En cuanto a las costas de segunda instancia, de acuerdo a lo propuesto, deben ser soportadas por la demandada (art. 68 C.P.C).
VOTO POR LA NEGATIVA.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.
2°.- Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $ 4.000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada.
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada parcialmente.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.
2°.- REVOCAR parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $ 4.000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada. NOT. Y DEV.
Fallo 3: CABLE CORTADO EN LA VIA PUBLICA – RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PRESTATARIA DEL SERVICIO DE ENERGIA – REVOCACION DE RECHAZO DE DEMANDA – VALORACION DE LA PRUEBA– INDICIOS Y PRESUNCIONES – TASA DE INTERES APLICABLE –DAÑO PSIQUICO –
Resumen:
Fecha de inicio del proceso: 18/12/2002
Fecha de sentencia de primera instancia: 14/09/2015
Fecha de sentencia de cámara: 10/05/2016
Juzgado de Primera Instancia: N°2
Sala: II
Edad victima: 20 años – Mujer
Incapacidad Fisica : 10 % – $ 90.000.-
Incapacidad Psiquica: 15% – $ 40.000.-
Daño Moral: $ 40.000.-
Fallo de la Excma. Cámara:
En la ciudad de Mercedes, a los días del mes de mayo del año dos mil dieciseis, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Luis Tomás Marchió y Tomás Martín Etchegaray, con la presencia de la Secretaria actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 29.544 caratulado “G., A. G. c/EDEN S.A. s/Daños y perjuicios”.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:
1ª) ¿Se ajusta a derecho la apelada sentencia de fs. 429/434vta., en cuanto es materia de apelación y agravios?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Luis Tomás Marchió.
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:
I)- Trámite del recurso. Contra la sentencia de fs. 429/434vta., dictada el 14 de setiembre de 2015, que rechazó la demanda, apeló la parte actora (fs. 436). Recurso que se concedió libremente. Llamada a expresar agravios (fs. 436), la recurrente lo hizo mediante el libelo de fs. 446454, que no mereció la réplica de su contradictor. Llamados “autos para sentencia” (fs. 456), consentido, y practicado el pertinente sorteo (misma foja, vuelta), quedó la causa en condiciones para ser votada (CPC 34 inc. 3º – c, y 263).
II)- a) La sentencia, en lo interesante al recurso. El a-quo relacionó que la demanda indemnizatoria fue incoada por los señores C. O G. y M S. B. por su hija menor de edad A. G. G. (que compareció por apoderado muy luego de alcanzar la mayoría de edad, a fs. 351/2), quien habría sufrido lesiones al ser alcanzada por un cable eléctrico mientras conducía una motocicleta en la vía pública. En la demanda se dijo que el cable que transportaba energía eléctrica se cortó, y desprendido de su amarre, lesionó a la menor al provocarle una caída. El hecho fue frontal y expresamente negado en su ocurrencia por la demandada Eden SA, imputada de ser propietaria de la cosa generadora del daño. El hecho fue subsumido por el juez en la teoría del riesgo creado del CC 1113, que establecía el régimen de responsabilidad objetiva para el caso de daño derivado del riesgo o vicio de la cosa. Señaló que en tal sistema era carga del actor probar la existencia del hecho y la relación causal entre el daño y la cosa, en tanto el demandado que pretenda desligarse de responsabilidad, la culpa de la víctima. Considera que del análisis de las declaraciones de testigos que depusieron en la IPP 75.062 de la UFI 4 Dptal., Sres. L-o y L-a, empleados de la demandada, surge que constataron la existencia de un cable cortado en la vía pública en el lugar indicado, cruce de las calles 19 y 54 de éste medio, y que un señor apellidado Z les contó que una joven que iba en motocicleta había sido golpeada por dicho cable. Esos testigos se ratificaron en ésta causa, y a preguntas que se les hicieron fueron claros en señalar que cuando llegaron al lugar no había nadie y que un vecino les contó lo sucedido. El juez afirma seguidamente que tales testigos no son presenciales del hecho, ni con su testimonio se lo puede acreditar, ni tampoco la relación causal. Perora sobre lo no convincente que resulta el testigo de oídas, el que escuchó narrar a otra persona, de oídas o indirecto, pero que no percibió con sus sentidos el hecho conducente. Finaliza su discurso sosteniendo que a más de esas declaraciones testimoniales, en la IPP no obra ninguna otra prueba que acredite el hecho. Que la ocurrencia de aquel tampoco puede inferirse del informe de fs. 222/3 (ambulancia), en el que consta una dirección diversa de la de los dichos de la actora como el lugar de ocurrencia del hecho. Y no existe la declaración del testigo en la causa penal mentado en el escrito de fs. 260. Así, por no estar probada la existencia del hecho ni la relación causal entre cosa y daño, desestimó la acción con costas a la actora.
b)- Los agravios. La queja, extensa y dispersa, se centró no obstante en un puntual ataque a aquel fundamento del juez de la instancia respecto de la insuficiencia probatoria, tanto sobre la ocurrencia del hecho como de la relación causal. Afirmó que hay una incorrecta valoración del material aportado, para lo cual expresó que la prueba del hecho se satisfizo mediante constancias médicas, pericia médica, (¿pericia?) psicológica, y pericia mecánica; y con acta de inspección y declaraciones de los testigos en la IPP 75062. Se queja porque el juez no tomó en cuenta -dice- la causa penal. Precisa luego que de la pericia mecánica surge dictamen en el sentido que el relato de la actora es compatible con los elementos obrantes en autos, y que no hay incompatibilidades que lo desacrediten. Se extiende sobre la naturaleza objetiva de la responsabilidad por riesgo del proveedor de energía eléctrica, sobre la ausencia de prueba de la culpa de la víctima o de la existencia de caso fortuito. Ya más en la senda de la crítica eficaz, termina por decir que los testigos de oídas no son desechables pues sus declaraciones pueden estimarse como base de una presunción judicial, aunque sin dar mayores explicaciones de cómo se relacionarían entre sí todos esos indicios en el caso concreto de éste proceso. Pidió la revocación de la sentencia.
III) – La solución que propongo para el tema de la responsabilidad.
Tema de los testigos de oídas: entiendo, al contrario de lo que dijo el Dr. Illanes, que estamos ante dos testigos que presenciaron con sus sentidos ciertos elementos conducentes que los hace plenamente valorables: los señores Lo y La concurrieron al lugar (calles 19 y 54 de Mercedes) como empleados de la demandada empresa prestadora del servicio eléctrico, según dijeron a constatar algún desperfecto denunciado y procurar su reparación. En tales circunstancias es que vieron (sentido de la vista) que, efectívamente, había un cable eléctrico cortado sobre la calle. Si bien no presenciaron el momento en que la Srta. G. era alcanzada por el cable, escucharon (sentido del oído) el relato de un vecino al que vieron (sentido de la vista) pero identificaron solo por su apellido, aunque sin seguridad como Z (lamentablemente el mismo no fue ubicado por la instrucción en una necesaria evacuación de citas, pero tampoco lo hicieron los propios interesados para aportarlo como testigo a éste juicio), quien les narró que “una joven” (no identificada ni individualizada por sus características físicas; no se puede aseverar con un mínimo de certeza, por esos solos dichos, que la referida se tratara de la misma persona que la actora) había sido alcanzada por el cable y sufrido una caída con su moto. Pero añadieron los deponentes un dato que, al conectarse con otros, cobraría importancia: que a la joven lesionada por el cable se la trasladó en ambulancia al hospital local. El valor probatorio de ésta última parte de la deposición de los testigos, que sí son de oídas de lo que les dijo un tercero, quien además tampoco identificó a la víctima, es, así, en apariencia intrascendente si se lo toma de modo aislado, pero que puede fungir como indicio de la ocurrencia del hecho relatado en la demanda, al conectarse con otros hechos probados.
El informe del hospital local sobre la fecha y hora en que se atendió a la actora y la naturaleza de sus lesiones es otro hecho probado. En efecto, del informe de fs. 223 surge que fue G. G. la persona atendida el día 6 de diciembre de 2001 a la hora 14.30, traída en ambulancia desde 21 entre 52 y 54, y que ella refirió -así lo asentó la guardia- que se le cayó un cable de electricidad de la vía pública mientras circulada en moto. Además, presentaba quemadura de 3 cm en mentón, otra en brazo izquierdo y quemaduras en dedos… y demás lesiones (ininteligibles)… Observo que hay ciertas aparentes discordancias en cuanto a fechas y lugares, pero que las atribuyo a meros errores: en la demanda se dijo que el hecho había ocurrido el 1 de diciembre de 2001 a las 13.30 (fs.7vta., punto IV); ese mismo día 1 de diciembre de 2001 fue, aparentemente, hecha la denuncia (fs. 1 de la IPP 75062). Pero en las actuaciones inmediatas y que es claro que fueron realizadas el mismo día de la denuncia ya son fechadas el 6/12: acta de fs. 2, el certificado médico de fs. 3 de la IPP, también datado con fecha 6 de diciembre. Cuando la causante declaró ante la instrucción (fs. 7 IPP) también dijo que el hecho ocurrió el 6 de diciembre de 2001. El testigo Lento (fs. 24 IPP) dijo que como empleado de Eden SA concurrió a verificar sobre un cable suelto en 54 y 19 en esa fecha, y en el lugar se le acercó una persona de apellido (cree) Z quien le manifestó que en el momento de cortarse el cable éste había golpeado a una joven que iba en motocicleta y posteriormente la trasladaron en ambulancia al hospital local. El testigo Lac (fs. 25 IPP) coincidió con el anterior hasta en los detalles.
Finalmente, de la pericia médica (fs. 335) surge que las lesiones padecidas por la actora son compatibles con las que produce la electricidad.
Según Devis Echandía “indicio” es: “un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos”, y tras esta definición aclara que en el concepto de “indicio” debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica entre aquel hecho y el que se pretende probar (“Teoría General de la Prueba Judicial”, ed. Zabalía, Buenos Aires, 1974, t. II, pág. 601). En cuanto a la “presunción” (hominis o judicial), adoctrina el mismo maestro que: “…es un principio lógico basado en las máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados (que suministran los peritos), que le sirve al juez para determinar el valor probatorio del indicio o de otra prueba cualquiera”. Citando a otro autor agrega “…que los hechos indiciarios sirven de fuente de las presunciones que el juez obtiene de ellos”.
Según Alsina, “llámase indicio, todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general, todo hecho conocido o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido…” Añade más adelante que “…tales circunstancias no tienen por sí valor alguno, porque su destino no es el de suministrar una prueba, pero relacionadas unas con otras adquieren caracteres relevantes. Es que todos los hechos se hallan vinculados recíprocamente, unas veces como causa y otras como efecto, lo cual permite determinar su ubicación en la sucesión de acontecimientos. Esas relaciones se descubren mediante una operación mental que va de lo particular a lo general y luego de lo general a lo particular…” Y luego de explicar que las reglas generales, como la ley de gravedad, surgen de la observación de hechos particulares, sigue que “…transportando ese razonamiento al terreno de la observación empírica … advertimos que reconocemos los hechos y los ubicamos en el orden de los acontecimientos por sus caracteres comunes. Podemos así afirmar … que el pequeño paredón de piedra que encontramos en un arroyo es obra del hombre, porque la experiencia nos enseña que solamente el hombre construye de esa manera. La identificación de los rastros y su ubicación dentro del cuadro de los acontecimientos, según nuestra experiencia, nos autorizan, pues, a decir que un hecho se ha producido en determinadas circunstancias. La presunción es, por tanto, la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operación mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos ese principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma manera. Por consiguiente, indicio y presunción son dos conceptos independientes, pero que se complementan. Un hecho, una cosa, una actitud, se transforman en indicios cuando indican la existencia de una relación mediante la cual puede presumirse la existencia de otro hecho del que es un atributo. Presunción es la operación mental en la que, por aplicación de esa relación, puede llegarse al conocimiento de ese hecho. Indicio es así el punto de partida para llegar a establecer una presunción. Por eso la prueba por presunciones constituye un silogismo, en el que la premisa mayor es el principio general, la premisa menor es el hecho conocido y la conclusión es el hecho que se desea conocer…” Y dijo mucho más adelante que “…se ha discutido si la presunción constituye realmente una prueba, pero la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos procesales, que no son otros que los de invertir la carga de la prueba. Al que la invoca le basta probar el antecedente para que la presunción actúe, y al que pretende destruir sus efectos corresponde la prueba en contrario…” (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. II, pág. 518 y sgtes., números 2 y 3).
La presunción puede ser única, y en general es así. Los que tienen que ser plurales o varios son los indicios, no las presunciones. Porque el indicio (que no es más que un hecho) es como el punto inicial, por lo preciso y unívoco que se le requiere, en tanto la presunción (que es un razonamiento o silogismo que encadena una serie de hechos conocidos, para deducir o concluir en otro que no es conocido pero que se deriva necesariamente de aquellos) es como la recta que parte de aquel punto inicial y pasa por otro que corrobora que esa es la dirección o el sentido que debe seguir la prueba. Se dice del punto que corrobora que debe ser “concordantes” o estar alineado con el inicial, y con los que le siguen para extraer la dirección y sentido de esa recta o presunción.
Los tres hechos enunciados ut supra (testigos empleados de la demandada que reconocen el corte del cable en el lugar y fecha indicados, y que manifiestan que un vecino les avisa que el cable alcanzó y lastimó a una joven que luego fue trasladada en ambulancia al hospital; informe del hospital que a esa fecha y hora recibió en ambulancia a la Srta. G. y la atendió por lesiones que ella dijo producidas por un cable desprendido en la vía pública; y pericia que dictamina sobre la compatibilidad de las lesiones con las que puede producir un cable eléctrico) son indicios, que conectados entre sí y apreciados en conjunto según reglas de la sana crítica, permiten conformar prueba presuncional suficiente como para tener por acreditada la negada existencia del hecho (CPC 163 inc. 5 segundo párrafo).
Va de suyo que por lo dicho propongo la revocación de la sentencia eximitoria, ya que -apreciado el caso desde otro ángulo- no advierto la existencia de prueba alguna que permita sospechar siquiera que el daño alegado pueda ser achacado a alguna conducta de la víctima que hubiera podido interrumpir la cadena causal, o adjudicarlo a caso fortuito. Vale aclarar, empero, que ninguna de éstas circunstancias eximitorias de responsabilidad fueron articuladas en el responde a la demanda, por lo que por congruencia no corresponde siquiera ocuparse de ellas.
a)- Por daño físico se pidieron $ 90.000. Se invocó la existencia de una incapacidad dimanante de las lesiones del orden del 30% TO.
El perito médico (fs. 335/338vta.) dictaminó que desde lo físico la causante presenta secuelas de las lesiones recibidas: cicatriz de tipo oval con aumento de coloración en cara externa de brazo izquierdo ; y lesión neurogénica (sic) crónica, parcial y permanente, sin denervación (sic) actual en el miembro superior afecto (¿el izquierdo?); y desde lo clínico, sufre de parestesias (adormecimiento, sensación de hormigueo) en brazo izquierdo) en grado moderado. Estimó su incapacidad en el 10%. A pedido de explicaciones de la parte actora, aclaró que la incapacidad específica para trabajar como camarera era del 100% dada la secuela padecida en el brazo con el que se transporta la bandeja, y la estética por secuela cicatrizal en brazo, del 7% (fs. 347). No hubo pedido de explicaciones de las partes, y por la mia no encuentro mérito para apartarme del dictamen del experto, emitido en el ámbito de su incumbencias profesionales y debidamente fundado
La incapacidad, como rubro del resarcimiento indemnizatorio por hecho ilícito, procura restañar la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, en la medida que aquellas incidan en el patrimonio del afectado, ya sea afectándolo directamente en sus ingresos corrientes, ya indirectamente en sus potencialidades y consecuentes expectativas legítimas. En éste orden de ideas debe entenderse que la ley considera incapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional, permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integridad familiar, social, educacional o laboral (art. 2º ley 22.431; sancionada y promulgada el 16 de marzo de 1981 como Ley del Sistema de Protección Integral de los Discapacitados).
Que si bien el de incapacidad es un rubro cuya naturaleza debe encasillarse dentro del lucro cesante (CC 1086), y que la actora no acredita -ni siquiera invoca- que haya existido pérdida de ganancias concretas, ya que por su edad en el momento del hecho y por sus efectos a posterior estaba desocupado, no es menos cierto que una persona de 20 años que ve comenzar su vida activa con tal detrimento sufre un perjuicio indemnizable en la cuenta que nos convoca. Por que también corresponde se contemple en ella la perdida de chance.
Finalmente, es de ver que los porcentajes de incapacidad parcial y permanente que arrojan los expertos, son nada más que una de las tantas pautas orientadoras para el juzgador, la cual -incluso- lejos está de ser la más importante, como lo es en el ámbito de la indemnización tarifada del derecho laboral. Acá, en cambio, juega el principio de la “reparación integral”, el cual pone la mira en la personalidad íntegra del lesionado, y no solamente en su aptitud productiva de bienes, como en lo laboral sucede por vía de principio. Lo que en materia civil interesa, entonces y por encima de todo, son las concretas minusvalías que específicamente han dejado en el individuo las consecuencias del accidente (doct. arts. 1069, 1086 y concs. del C. Civil).
Por ello, y lo dispuesto en el CPC 165, tomando en cuenta la edad de la actora para la época del hecho, propongo que se admita íntegramente la suma pedida de $ 90.000.
Toda vez que los gastos asistenciales que se admiten en éstas condiciones, es decir, aquellos no documentados, no pasan de esos gastos menores de los que de ordinario no se otorgan ni se exigen comprobantes (taxis, propinas, llamadas en teléfonos públicos), pero nunca cuando se trata de honorarios profesionales, adquisición de medicamentos o elementos ortopédicos, viajes, estadías o viáticos, etc., ya que lo contrario importaría no solo dejar la duda flotando en un terreno que debe imperar la certeza, sino también alentar la informalidad de un modo incompatible con el régimen impositivo, dado que los pedidos no se ajustan a tales parámetros de prudencia tolerante, propongo que el rubro sea desestimado.
Doy por reproducido lo dicho en el punto anterior sobre el concepto jurídico de incapacidad a los efectos de la reparación del daño.
El perito psiquiatra dictaminó (fs. 299/303) que la actora sufrió por el hecho un significativo impacto en su psiquismo en cuanto fue para ella causa de temores, ansiedad y síntomas de tipo depresivo, aunque no la afectó en lo neurológico. Que en la actualidad persisten síntomas como decaimiento, pérdida de interés en sus actividades habituales, inseguridad, inestabilidad en sus relaciones, ideas de tinte depresivo con marcada exteriorización de angustia, sentimientos de desvalorización relacionados a las lesiones sufridas en cuanto inciden en su aspecto exterior. Denomina el cuadro como trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, sostiene que es posible que los síntomas observados hayan sido causados por el accidente, y estima una incapacidad parcial y permanente promedio del 15% TV. Lo refrendó al dar explicaciones a fs. 315/316vta.- Y al dárselas al demandado (fs. 327), dejo claro que no aseveró que la actora padeciera actualmente de estrés postraumático pero que sí lo pudo haber sufrido más cerca en el tiempo al accidente, y que sus conclusiones no fueron meras hipótesis o posibilidades, sino el resultado de sus comprobaciones y estudio.
No encuentro mérito para apartarme del dictamen pericial.
Por lo expuesto, conforme regla el CPC 165, propongo que el rubro sea beneficiado con la suma pedida de $ 40.000.
El perito psiquiatra dictaminó al respecto (fs. 303, punto IV-1-“d”) que resulta aconsejable que la actora realizara un tratamiento psicoterapéutico, de un año de duración, con frecuencia semanal de entrevistas, para mejorar sus posibilidades de adaptación psicológica y evitar un agravamiento de su estado. Estimó que el costo de tal tratamiento sería de $ 2.600. No fue observado por las partes respecto del tópico, y por la mía no encuentro mérito para desechar la apreciación del experto.
Propongo que el rubro progrese por la indicada suma de $ 2.600.
Si hay algo bien probado (prueba “in re ipsa”) en éste proceso es que la actora no solo padeció sufrimientos en el accidente en sí mismo (dolor, temor, susto), sino también en el proceso curativo y en su transcurrir por la vida con las secuelas. Es decir, no hay dudas que sufrió afección a valores precipuos de su personalidad, como lo son su integridad física y su tranquilidad de espíritu.
No necesito extenderme para que se conozca lo difícil que resulta para el juez valuar (traducir en dinero: CC 1083) el daño extrapatrimonial que llamamos daño moral (CC 1078), ya que comprende valores inasibles. Al punto que la doctrina reconoce que la cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611).
He tratado de seguir en éste tema los consejos de un conocido autor, quien predica que se debe ponderar que la indemnización por daño moral en el hecho ilícito no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar el dolor sufrido con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Moset Iturraspe, “Diez reglas…”, L.L., 1994-A-728).
Una prudente apreciación de los elementos reseñados me persuade que corresponde acoger el rubro, para lo cual propongo la suma de $ 40.000,
La obligación de reparar el daño injustamente causado se traduce en el pago de una suma de dinero (CC 1083). Esas obligaciones devengan para el deudor moroso el accesorio de los intereses desde el vencimiento de ella (CC 622), que es el momento en que debe hacerse el pago (CC 750). La obligación de reparar un daño nace, naturalmente, en el mismo momento en que aquel se produce (SCBA, AyS, 1985-II-195; Ac. 45.000, sent. del 27-XII-91; Ac. 33.140, sent. del 23-VII-85), es decir, desde la fecha del hecho (SCBA, Ac. 51.296, sent. del 27-IX-94, AyS 1994-III, 772), razón por la cual los intereses se devengan desde entonces (CC 750), y a la tasa que fije el juez, dado que la misma no lo ha sido por ninguna ley en especial (CC 622).
Así, hasta el 30 de julio de 2015, pues el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el CCC, que en su art. 768 respecto de la tasa de los intereses moratorios, dice que se determina a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. Esta norma es -sin perjuicio de lo ya dicho en el considerando anterior- de aplicación inmediata a los intereses que se devenguen desde la indicada fecha, porque ellos son una consecuencia que no ha operado todavía de la relación obligacional generada por el hecho ilícito, rigiendo para tal supuesto el efecto inmediato de la ley posterior (CCC 7; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 28). Se aplica el inc. “c”, ya que no se conoce que al respecto exista acuerdo de partes (“a”), ni tampoco hay, como dije en el párrafo precedente, una ley especial ad hoc (“b”).
Por ello, desde la fecha del hecho hasta el 30 de julio de 2015, la tasa a aplicar será, conforme asentada doctrina de la SCBA mediante, la pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Y dentro del menú de ellas, la pasiva digital mientras fuera publicada. En efecto, la SCBA, en causa “Zocaro”, el 11 de marzo de 2015, desestimó un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra un fallo del Tribunal de Trabajo nº 1 del Departamento La Plata, que había dispuesto aplicar intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia a treinta días, vigentes en los distintos períodos de aplicación, lo que se conoce como “tasa de interés pasiva digital”, que se agraviaba por considerar que esa tasa transgredía la doctrina legal de la Corte en la materia. La SCBA consideró no demostrada la vulneración de su doctrina sobre los intereses, ya que el fallo atacado, precisamente, se basa en ella (JUBA B3550771)
Conforme surge de la página web del Banco de la Provincia de Buenos Aires, la tasa pasiva en la variante denominada “digital”, es mayor que la tasa pasiva “común”. En tales condiciones, estimo que debe aplicársela desde que comenzó a ser publicada, ya que preserva el acatamiento que por razones de economía y celeridad procesal se le debe a la SCBA, mejor se compadece con los principios de la justicia distributiva y posibilita dentro del contexto económico actual materializar la reparación integral de la víctima de un hecho ilícito, con resguardo del derecho de propiedad, ambos de raigambre constitucional (CN 14, 17 y 19). Esta tasa pasiva digital ya fue adoptada recientemente por ésta Sala, en el marco de un cobro ejecutivo de alquileres (expíe. nº 29.079 del 23-04-2015).
Propongo, pues, que los intereses devengados desde la fecha del hecho hasta que se comenzó a publicar la pasiva digital, lo sea a la tasa pasiva común fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a la pasiva digital desde que comenzó su publicación hasta el 30 de julio de 2015, y de allí en más a la tasa que fijen las reglamentaciones del Banco Central.
VII) – Costas. Dado que de prosperar mi opinión se revocará la sentencia apelada, corresponde adecuar las costas a tal contenido aunque no hubo sido materia de recurso (CPC 274). Propongo que se impongan las costas del juicio a la parte demandada en ambas instancias en su condición de vencida (CPC 68).
Mi voto a ésta primera cuestión es, pues, por la NEGATIVA.
A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Marchió aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:
En mérito al acuerdo alcanzado en la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es revocar la sentencia apelada, y en consecuencia fallar que se hace lugar a la demanda incoada por A. G. G. condenándose a la empresa EDEN S.A. a pagarle, en el plazo de 10 días de quedar firme o consentida la pertinente liquidación, la suma total de $ 172.600, con más intereses desde la fecha del hecho hasta el 30 de julio de 2015 a tasa pasiva normal y luego la pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde que comenzó a publicarse, y desde el 1º de agosto de 2015 hasta la fecha del pago a la tasa que determine el Banco Central de la República Argentina, con costas de ambas instancias a la parte demandada en su condición de vencida.
Así lo voto
A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Marchió, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, de mayo de 2016.
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que conforme los términos del acuerdo que precede, se
RESUELVE:
1º) – Revocar la sentencia apelada, y en consecuencia fallar que se hace lugar a la demanda incoada por A. G. G. condenándose a la empresa EDEN S.A. a pagarle, en el plazo de 10 días de quedar firme o consentida la pertinente liquidación, la suma total de $ 172.600, con más intereses desde la fecha del hecho hasta el 30 de julio de 2015 a tasa pasiva normal y luego la pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde que comenzó a publicarse, y desde el 1º de agosto de 2015 hasta la fecha del pago a la tasa que determine el Banco Central de la República Argentina;
2º) – Con costas de ambas instancias a la parte demandada en su condición de vencida.
Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.
Fallo del Juzgado de Primera Instancia
Mercedes, 14 de Septiembre de 2015 .- CI
AUTOS Y VISTOS: Llegan los presentes obrados caratulados “G. A. GUADALUPE C/ EDEN S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” para dictar sentencia, encontrándose firme el llamamiento de autos de fs. 426 (conf. Art. 133 del ritual).-
RESULTANDO: I. Que a fs. 7/12 se presenta el Dr. E V H S en representación de G. C O y B M S, quienes le han otorgado poder en representación de su hija menor de edad, G. A. Guadalupe y demanda por daños y perjuicios a Eden S.A. en su carácter de concesionaria de la red eléctrica de Mercedes Buenos Aires, por la suma de $ 181.100 y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, con más los intereses, costos y costas, hasta la fecha del efectivo pago.- Relata que el día 1 de diciembre de 2001, siendo aproximadamente las 13,30 hs. la Srita. A. G. G. circulaba en ciclomotor por la calle 19 de la localidad y partido de Mercedes (B), al llegar a la intersección de calle 54, se desprendió un cable de luz de la red eléctrica abruptamente golpeándola en la cara y sobre el brazo izquierdo, provocando su caída sobre el asfalto a causa de la descarga eléctrica. Que como consecuencia de ello sufrió una serie de lesiones por las que fue asistida en el Hospital Zonal de esta ciudad. Que la responsabilidad de la demandada luce evidente a raíz de lo normado en el art. 1113 del CC. Cita jurisprudencia. En cuanto a la pretensión indemnizatoria demanda por Daño Físico la suma de $ 90.000 sin perjuicio de lo que surja de la prueba de autos. Cuenta que en el nosocomio donde fue atendida le diagnosticaron quemadura en cara, zona mentón de 3 cm., cuello y en el brazo izquierdo Tipo A, excoriaciones a en dedos, se le recomendó reposo y se le aplicó tetanol. Estima una incapacidad del 30 % de la total obrera.- Por Daño Psíquico, alega que la menor ha sufrido estrés pos-traumático, que ha manifestado un cambio de carácter, estados de temor, expresiones de angustias, tristeza y trastornos en el sueño. Estima una incapacidad del 20 % de la total obrera según el principio de capacidad restante, reclamando la suma de $ 40.000,oo o lo que en más o en menos resulte de la prueba. Por gastos de Tratamiento Psicológico pretenden la suma de $ 9.600. Por daño moral, con cita del concepto del rubro y reseña de jurisprudencia, solicitan la suma de $ 40.000. Por Gastos de atención médica, tratamiento y de farmacia, estima el rubro en la suma de $ 1.500.-. Ofrece pruebas y culmina en petitorio de rigor.-
III. A fs. 51/57 se presenta el Dr. R P en representación de la citada en garantía ACE Seguros SA”. A fs. 210 la demandada desiste de la citación en garantía, a lo que presta conformidad la actora (ver fs. 215) y la propia citada desistida (ver fs. 218), proveyéndose en consecuencia a fs. 219.-
CONSIDERANDO:
En materia de selección y valoración de las pruebas, los jueces no están obligados a tratar una por una todas las producidas, sino que basta con que mencionen aquellas que, a su juicio, sean decisivas para fundar la solución que adopten (CSJN, 22/6/97, ED, 124-304, CSJN 23/4/91, Balzarotti c/ Canova, inédito: Ver citas en: ARAZI, “La Prueba en el Proceso Civil” Ed. La Rocca. Pág. 157).-
Está fuera de discusión que, el marco normativo de imputación de responsabilidad aplicable al suceso narrado en demanda es el de responsabilidad objetiva que sienta la presunción de causalidad por el riesgo o vicio de las cosas (artículo 1113 segundo párrafo, segunda parte del Código Civil). Ahora bien, en el caso, versando sobre daños derivados de la acción de la energía eléctrica, es indudable no sólo que es cosa (arg. art. 2311 del C. Civ.), sino también su idoneidad riesgosa.-
Se ha dicho: “Los daños producidos como consecuencia del suministro de energía eléctrica deben encuadrarse en los supuestos de riesgo o vicio de la cosa previstos por el art. 1113 del Código Civil, y la empresa que lo suministra como dueña o guardiana hasta su consumo, debe extremar las precauciones para que el servicio público se lleve a cabo en las mejores condiciones posibles de seguridad, cuidando y supervisando que la cosa no ocasione daños a terceros, pudiendo eximirse de responder acreditando causa ajena, culpa de la víctima o un tercero o caso fortuito” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C • F., N. G. c. Edesur S.A. • 13/03/2007 • JA 11/07/2007 , 54 • LLO • JA 2007-III , 148 • AR/JUR/2907/2007).-
“A los fines de establecer la responsabilidad de la empresa prestataria del servicio de energía eléctrica por el daño sufrido por una persona a causa de la energía, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2°, última parte, del Cód. Civil, pues la electricidad presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27/05/2003 Publicado en: La Ley Online, Cita Fallos Corte: 326:1673).-
III. En cuanto a la aplicación del art. 1113 del C.C. la actora debe acreditar en autos la existencia del hecho, la relación causal entre el daño y la cosa (cable de electricidad) (art. 375, 384 y ccs. del ritual).-
Tratándose de un caso de responsabilidad objetiva la parte actora deberá probar el hecho y su relación de causalidad con el daño y el demandado la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder. (CC0001 SM 60930 RSD-154-9 S 22/10/2009, Carátula: Merlo, Mónica Viviana c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. s/Daños y perjuicios).-
“…es carga de la parte actora invocar y probar los hechos que constituyen los presupuestos para la aplicación de la norma en cuestión, motivo por el cual, la falta de acreditación de los extremos legalmente requeridos, se torna en perjuicio de quien invocó la aplicación de la norma como impeditivo o extintivo del derecho alegado. Si la accionada en autos, al contestar su demanda, negó la existencia del hecho y la participación en el mismo que la actora endilga, ante dicha negativa era carga de la actora demostrar la existencia del hecho y la participación en el mismo del rodado denunciado como embistente y de quien se dijo era su conductor”. (CC0201 LP 110658 RSD-27-9 S 12/03/2009 Juez FERRER).-
Debe desestimarse la demanda si no se han aportado elementos probatorios idóneos y conducentes que lleven a la convicción de que la demandante sufrió el accidente que relata en su demanda, pues la prueba de la relación causal entre el hecho y el daño, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor, habida cuenta que quien afirma un hecho como presupuesto de su pretensión debe acreditarlo, aún en un caso de responsabilidad objetiva (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D • Cuesta, Olga Beatriz c. Microómnibus La Vecinal de la Matanza S.A.C.I. s/daños y perjuicios • 11/07/2011 • AR/JUR/99535/2011).-
Es claro que los testigos referenciados no son testigos presenciales del hecho, ni con su testimonio puede darse por acreditada la relación causal entre la cosa riesgosa y el daño por el que se reclama en autos (art. 384 del ritual).-
Se ha dicho al respecto: “No es lo mismo que el testigo narre lo que observó incluyendo los juicios que sobre tales hechos tenga, o que se limite a informar acerca de lo que oyó narrar a otra persona. En el primer caso se trata de un testimonio original y en el segundo de oídas o indirecto, por lo que no resulta convincente. Cuando hablamos de testigos no referidos exclusivamente a las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier otra manera, pero «propiis sensibus». Sólo pueden concebirse como testigos, a los narradores históricos de una cosa observada con los sentidos externos testigos de oída” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul • Tuculet, Adolfo S. A. c. Quiroga, Julio y otro • 25/04/1996 • AR/JUR/1659/1996).-
La principal exigencia en la prueba testimonial es que el deponente sea el testigo del hecho al que se refiere, careciendo de fuerza la declaración que aclara conocer los hechos por vía indirecta, por referencia de otros (CNCiv., Sala K, 16/9/94: ver cita en: ARAZI, “La Prueba en el Proceso Civil” Ed. La Rocca, pág. 376).-
Regresando al análisis de la IPP que obra por cuerda, a más de dichas declaraciones testimoniales no obra ninguna otra probanza que pueda valorarse en tren de la acreditación del hecho.-
La existencia del hecho tal como ha sido narrado en demanda ha sido negado expresamente en la contestación de demanda (ver fs. 27 vta.), asimismo lo ha sido al tiempo de absolver posiciones el representante de la accionada (ver fs. 106 resp. a segunda posición).-
Por último, ni siquiera puede inferirse el mismo del informe de fs. 222/223 -ambulancia- donde expresamente consta una dirección diversa a la que se desprende de los propios dichos de la actora y de las constancias de la causa penal como el lugar donde se había cortado el cable.-
La declaración del testigo al que la actora hace referencia en escrito de fs. 260 en causa penal brilla por su ausencia. La cual se encuentra con foliatura en perfecto orden numérico y sucesivo (35 fojas).-
En tal sentido, no habiendo la accionante acreditado en autos la existencia del hecho y por ende la relación causal entre la cosa riesgosa y en daño alegado en su persona es que cabe desestimar la acción intentada (conf. art. 163, 375, 384 y ccs. del ritual; art. 1113 y ccs. del CC).-
POR ELLO, normas legales citadas y lo dispuesto en los arts. 34, 68, 163 y concs. del ritual, FALLO: Rechazado íntegramente la demanda incoada por G. A. GE contra EDEN S.A., con costas al accionante vencido. Una vez firme la presente regularé honorarios de los letrados intervinientes.- Notifíquese.- Regístrese.-CARLOS LORENZO ILLANES
JUEZ
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