FACA comunicó conclusiones sobre reforma y unificación de Códigos

CONCLUSIONES DE LA JUNTA EXTRAORDINARIA DEL 3 DE MAYO DE 2012 SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA Y UNIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.-

Preliminarmente debemos señalar que se llegó al encuentro con solo unos pocos aportes anticipados de la colegiación, pero que ello no obstó en lo más mínimo a que en definitiva la Junta resultara un evento realmente enriquecedor, en la cual se volcaron interesantes análisis y enjundiosos estudios, que sin lugar a dudas pusieron de relieve que la abogacía organizada es un excelente conducto para canalizar las inquietudes y esencialmente la visión de los abogados, sobre las cuestiones que hacen al Estado de Derecho y a la Institucionalidad.-

Tanto los Colegios participantes, como el Consejo Coordinador de Cajas de Previsión Social para Abogados y Procuradores de la República Argentina, que mantuvo un rol activo y destacable en el encuentro, como los integrantes de diversas Comisiones de FACA y miembros del IDEL, volcaron interesantes observaciones sobre el anteproyecto de reforma y unificación del Código Civil y de Comercio de la Nación, mostrando interés e inquietudes en una materia que indudablemente interesa y preocupa a toda la abogacía.-

Es que estamos frente a un anteproyecto que pretende sustituir dos Códigos -el Civil y el de Comercio- que vienen rigiendo la vida de los argentinos desde hace bastante más de un siglo.- O sea que el asunto que resultara convocante para la Junta no era una cuestión menor, ni mucho menos.- Sino que, contrariamente, constituía un tema de suma trascendencia.-

Sentado lo anterior, y entrando en el análisis de las ideas y opiniones vertidas en el transcurso de la Junta, cabe destacar que medió un evidente apoyo en general al anteproyecto, pues no escapa a la colegiación que los tiempos actuales -ciertamente muy distintos a los que vivió en su momento Vélez Sarsfield- bien necesitan y merecen una legislación que recepte y responda a la realidad, brindándole a la misma un marco normativo que no solo la contemple, sino que también le brinde las soluciones adecuadas y más convenientes.-

A) Los aspectos positivos más relevantes que se destacaron son los siguientes:-

1) La ORGANIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN de los temas simplifica y clarifica la comprensión e interpretación ( la forma y secuencia temática en que están divididos los libros y dentro de cada uno de ellos los títulos, los capítulos y las secciones ).-

2) La REDACCIÓN DE CADA ARTÍCULO que comienza con una frase que lo enuncia y permite identificar el tema tratado en cada uno.-

3) El ARTÍCULO 1 deja perfectamente establecido que toda la normativa regulada y el resto de las normas del derecho privado argentino DEBE ser INTERPRETADO desde la normativa constitucional y desde el derecho internacional de los derechos humanos.- Esto produce un cambio paradigmático sustancial que implica pasar de la concepción decimonónica del derecho interno a la visión que la enrola dentro del Estado Constitucional de Derecho, acorde a las exigencias constitucionales y a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino.-

4) Los cambios TERMINOLÓGICOS que han sido adoptados ( por ejemplo, persona humana para suplantar “persona física”, vivienda en lugar de “bien de familia”, convivientes en reemplazo de “concubinato”, responsabilidad parental para sustituir a “patria potestad”, enfermedad mental por “demencia”, entre otros ).-

5) Se incorporan diversos institutos, derechos y relaciones jurídicas que hasta el momento estaban regulados fuera del Código o carecían de legislación, de modo tal que gracias a estas incorporaciones adquieren igual jerarquía que los derechos reconocidos previamente, tanto desde su aspecto legislativo como así también desde el axiológico y sociológico.-

B) Además de lo anterior, es dable destacar que mereció a la Junta un espacio destacable el análisis del articulado del anteproyecto que, directa o indirectamente, afecta, cercena, vulnera o ataca a las incumbencias de la abogacía.- Considerándose inclusive algunas acertadas iniciativas, tendientes a contrarrestar disposiciones que, cuando menos abren las puertas a una posible invasión de nuestras incumbencias.-

En esa línea, se han detectado cinco grandes ejes del Anteproyecto, que entendemos merecen un distinto tratamiento, a saber:-

1) Excesivo requerimiento de Escritura Pública en actos que no merecen tal formalidad:-

Sabido es que el requerimiento de la formalidad de Escritura Pública en actos jurídicos implica un directo menoscabo a la labor profesional de los abogados, quienes nos veremos desplazados en nuestro ámbito de incumbencia por los Escribanos, sin razones atendibles.-

Así en los artículos 106, 168, 169, 187, 448, 449, 910, 911, se requiere INNECESARIAMENTE la formalidad de la Escritura Pública.-

Art. 106: en cuanto exige la designación de Tutor por escritura pública y, la homologación judicial de dicha designación, atentando además contra la sociedad debido al doble trámite.-

Art. 169 – 187: En lo que respecta al acto constitutivo de las asociaciones civiles, simple asociaciones y fundaciones, exigiendo que el mismo lo sea por escritura pública, desestimando la posibilidad de que se efectúe por instrumento privado.- En el caso de las simple asociaciones lo permite por instrumento privado siempre que la firma esté certificada por escribano público.-

Art. 448 – 449: Convenciones matrimoniales en cuanto exige como forma de constitución y modificación la escritura pública.- Se recomienda agregar, tanto en el art. 448 como en el art. 449, inmediatamente luego de “…escritura pública”: “…y homologación judicial. El juez deberá previamente oír por separado a cada parte, con asistencia letrada”.-

Art. 910 – 911: Crea un complejo sistema de “consignación extrajudicial”, mediante el depósito de la suma adeudada “ante un escribano de registro” pretendiendo sustraer injustificadamente este modo de pago de la “función judicial”, no vislumbrándose cuál es su ventaja – más halla de favorecer el quehacer de los notarios-, desde que ante la desavenencia entre las partes termina desembocando en la consignación judicial.-

2) Requerimiento de asistencia letrada:-

Estimamos también que el Código Unificado Civil y Comercial deberá contemplar la debida asistencia letrada, para garantizar el resguardo del derecho de defensa, en los siguientes institutos:-

Art. 170. Asociaciones civiles:- Debería agregarse como inciso ñ): “Constancia de que hubo adecuado asesoramiento letrado en la redacción del mismo, debiendo el o los profesionales suscribirlo”.-

Art. 173. Integrantes del órgano de fiscalización: Debería agregarse al primer párrafo: “Al menos uno de tales integrantes deberá tener título de abogado”.- Parece muy razonable porque esa fiscalización no puede ser desempeñada con idoneidad, sin que al menos uno de los fiscalizadores tenga conocimiento jurídicos, para la defensa de los derechos, tanto de todos los asociados, como los de la asociación.-

Art. 180. Procedimiento para exclusión de un asociado. Debería agregarse después del párrafo que reza “El procedimiento debe asegurar el derecho de defensa del afectado…”, la siguiente expresión “con la debida asistencia letrada”. Sin intervención de abogados no es difícil imaginar exclusiones arbitrarias.-

Art. 187. Simple asociaciones. Agregar un párrafo que exprese: “Constancia de que hubo adecuado asesoramiento letrado en la redacción del mismo, debiendo el o los profesionales suscribirlo”.-

Art. 195. Fundaciones: Agregar como último párrafo del art. 195: “Y deberá constar que hubo adecuado asesoramiento letrado en la redacción del mismo, debiendo el o los profesionales suscribirlo”.-

Art. 500. Partición de comunidad de gananciales.- Cuando la causa de extinción de la comunidad sea distinta de la muerte comprobada o presunta, dada la conflictividad que implica ( divorcio, etc. ), y la necesidad de que cada uno está debidamente asesorado legalmente para evitar presiones y abusos, es necesaria la intervención judicial.-
Así cabría agregar al artículo 500 del Anteproyecto el siguiente párrafo: “Si la causa de extinción de la comunidad fue distinta de la muerte comprobada o presunta se hará necesariamente por vía de homologación judicial”.-
No se ve la misma necesidad en la partición luego de un régimen de separación de bienes ( cfr. art. 508 del Anteproyecto ).-

Art. 513. Pactos de convivencia.- Para asegurar que no se produzcan las situaciones que prevé el mismo Anteproyecto en su art. 515 ( que no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial ), cabría agregar al art. 513 del Anteproyecto, inmediatamente luego de cuando dice “…por escrito…”,: “y homologado judicialmente. El Juez deberá previamente oír por separado a cada parte, con asistencia letrada”.-

Art. 1660. Arbitraje: Este artículo establece que puede actuar como arbitro cualquier persona con plena capacidad civil.- Es lesivo del derecho de defensa en juicio y casi ridículo.- El árbitro tiene que tener título de abogado, sin perjuicio de ser asistido de técnicos o peritos de distintas disciplinas, según el caso.- Cabe entonces agregar, inmediatamente luego de cuando dice: “…cualquier persona con plena capacidad civil…” “y título de abogado”.-

Art. 2296. Se refiere a los actos que no implican aceptación de herencia, agregar al inc. d): “o se depositen judicialmente”, pues no se justifica que solo se tenga en cuenta el depósito de los fondos en una escribanía.-

Art. 2302. Referido a la cesión de herencia, agregar “que se puede hacer por escritura pública o por acta judicial”, dado que esta última modalidad tiene un fuerte arraigo en la práctica tribunalicia.-

Art. 2373. Se debe aclarar expresamente que el perito partidor debe tener el título de abogado, puesto que la partición es un acto jurídico regido por el Código Civil, y ordenamientos procesales.-

3) Honorario de profesionales:-

El proyectado art. 1.255 consagra el libre juego de la oferta y demanda en materia de honorarios profesionales, lo que atenta contra las leyes de honorarios provinciales que establecen el carácter de orden público a los emolumentos de los abogados.- La crítica fundamental de este artículo se centra en que se sigue profundizando la errónea política del art. 505 del actual Código Civil ( reformado por ley 24.432 ), que vulnera abiertamente las autonomías provinciales y violenta normas constitucionales expresas, como lo son los arts. 121 y 122 de la Ley Fundamental.- Cuestión que despertara fuertes críticas, pues deviene poco menos que inentendible e injustificable que se pretenda insistir con una política legislativa que respondió en su momento a una situación de hecho muy particular, a la preeminencia de una política económica hegemónica propiciada desde el Ministerio de Economía de la Nación en la década de los 90, con la que se intentó doblegar las facultades provinciales en pos del fortalecimiento del posicionamiento logrado por dicha cartera ministerial en el momento en que pasaba por su esplendor quien fuera su titular, que luego sufriera la repulsa del voto popular, cuando intentó infructuosamente postularse para cargos electivos.-

4) Lucha contra las prácticas desleales en el ejercicio de la profesión:-

Tal como lo proyectara la Diputada Parrilli, propiciamos la incorporación de mecanismos tendientes a limitar, o cuanto menos dificultar las prácticas desleales tan frecuentes en materia de daños y perjuicios.-

Así estimamos se deberían agregar al Art. 1644 los siguientes párrafos:-

“Toda transacción respecto de la acción civil sobre indemnización del daño causado por un hecho ilícito no se podrá hacer válidamente si no es homologada por el Juez que fuere competente, siendo aplicable los dispuesto en el art. 1643, aun cuando no hubiere derechos ya litigiosos.-
El Juez podrá disponer todas las medidas que considere convenientes a fin de proteger efectivamente el interés de la víctima, pudiendo hacer comparecer personalmente a los interesados a ratificar la transacción o a brindar las explicaciones que estimare necesarias, aun cuando éstos actuaren a través de mandatarios con facultades especiales.-
El pago de la transacción o sentencia homologatoria se efectivizará mediante giro judicial o depósito bancario a favor de la víctima o sus derechohabientes, aún en el supuesto de haber otorgado poder”.-

5) Acción reipersecutoria:-

Se insiste con la intención de quitar el efecto reipersutorio a la acción de reducción que hoy se establece en los arts. 1831 y 3955 del Código Civil y con ello dejarla sin efectividad, permitiendo la impune violación del régimen de legítimas hereditarias y la normativa constitucional que impone la protección integral de la familia ( art. 14 bis C.N. ).-

Así, el Art. 2459: establece que “La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901”.- Con esta norma se desprotege a la legítima por cuanto mientras está corriendo dicho plazo de prescripción, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, en cuya oportunidad frecuentemente ya habrá operado la prescripción adquisitiva, con lo cual se consuma la lesión a la legítima.- Con este mecanismo se violenta el principio jurídico de que el curso de prescripción nace junto con la acción, y se deja inerme al heredero legitimario.-

Sin perjuicio de estas consideraciones, se resolvió dar intervención al IDEL -que participara en el desarrollo de la Junta a través de algunos de sus integrantes- para el análisis pormenorizado de las inquietudes, aportes y críticas; haciéndosele saber que es necesario contar con sus conclusiones antes de que la Federación sea convocada al Congreso de la Nación.- Disponiéndose simultáneamente privilegiar lo relativo a las cuestiones que afectan nuestras incumbencias o que bien, vulnerando normas constitucionales y pasando por encima de las autonomías provinciales, se introducen en un campo vedado al Gobierno Federal, cual es el procesal, intentando arrebatar a aquéllas sus facultades naturales en lo que hace a la regulación de los honorarios profesionales y al procedimiento judicial. Acordándole a los magistrados un poder discrecional que afecta peligrosamente la libertad de los abogados y por ende, vulnera los derechos de los justiciables.- Olvidando que solo ha de haber jueces independientes, si existen abogados libres.-

Por último debemos destacar que, como consecuencia de lo decidido por la Junta Extraordinaria a la que nos venimos refiriendo, desde la Mesa de FACA ya hemos iniciado las gestiones necesarias para llevar la voz de la colegiación argentina a los poderes políticos, que son los que tienen las facultades para resolver en definitiva.- Y que oportunamente hemos de hacer todas las gestiones que devengan necesarias, conducentes o convenientes para optimizar la legislación en juego y salvaguardar los intereses de los abogados, que son los que a su vez ponen a buen resguardo los derechos de los justiciables con un accionar no solo correcto y ajustado a derecho, sino también libre de cualquier actitud discrecional, que pueda derivar en tratos arbitrarios.-

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 16 de mayo de 2012-05-16.-

Omar Basail Ricardo de Felipe
Secretario Presidente