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RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES – SALA II
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó la sentencia del Juzgado de Familia N°3 de Moreno General Rodriguez que, a su turno, había ordenado la restitución internacional de una niña. Para así decidir, sostuvo que no quedaban dudas de que la madre había modificado de manera unilateral su statu quo, reteniéndola en un país (Argentina) que no era el centro de vida, ni su residencia habitual. Con cita del precedente C118634 de nuestra SCBA, recordó palabras del Ministro Pettigiani al decir que: “ No debe dejar de repararse en que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la tenencia del niño, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria restableciendo el statu quo anterior al traslado o retención ilícito del niño, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual, desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no puede ser extendido al derecho de fondo para dirimir su guarda (conf. art. 16, CH1980; C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604).
Juicio: G. L. A. C/ R. C. C. S/ RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES
Juzgado: FAMILIA NRO. 3 DE MORENO- GENERAL RODRIGUEZ
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, en la fecha de la firma digital (Ac 3971 de la Excma. SCBA) se reúnen en Acuerdo ordinario los señores Jueces de la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Dres. TOMAS MARTIN ETCHEGARAY y LUCAS RICARDO GOMEZ, con la intervención de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SII-34754 , en los autos: “G. L. A. C/ R. C. C. S/ RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Lucas Ricardo Gomez y Tomas Martin Etchegaray.
A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Lucas Ricardo Gomez dijo:
I.- En la sentencia dictada el 13 de julio de 2023 la señora jueza de Familia resolvió : 1º) Hacer lugar al pedido de restitución internacional planteado por Sr. G. L. A., titular de la Cédula de Identidad n° xxxxxxx, contra la Sra. R. C. C.L, titular de la Cédula de Identidad N° xxxxxx, a fin de que la niña nacida fruto de la unión de ambos: E. T. G. R., de nacionalidad , C.I. n° xxxxxx, nacida el x de Enero de xxxx (de 3 años de edad), retorne a su centro de vida sito en LOTE 13, MANZANA 6 DEL INMUEBLE ubicado en la Fracción S V II, FINCA N° xxxx, CIUDAD DEL ESTE DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY. 2º) Disponer se haga efectivo lo resuelto ordenándose la restitución de la niña E. T.G.R., a la República de Paraguay, cuyo traslado se efectivizará dentro del plazo de 10 días corridos a partir que adquiera firmeza la resolución, acompañada por su progenitora, debiéndose articular con las autoridades competentes en la aplicación de la Convención de La Haya de 1980, de ambos países a fin de efectivizar el traslado ordenado precedentemente, reinstalándose la situación anterior a la retención ilegal para lo cual y al sólo efecto de hacer efectivo el regreso seguro de la niña, se otorga la guarda provisoria a su progenitora, Sra. R. C. C. ; ello sin perjuicio de las acciones que podrán solicitar las partes ante el Juez de la residencia habitual de la niña, en la República del Paraguay. Que al ingresar la progenitora con la niña a la República del Paraguay se deberá asegurar su residencia en el domicilio sito en LOTE 13, MANZANA 6 DEL INMUEBLE ubicado en la Fracción SAN VICENTE II, FINCA N° xxxxxxxxx, CIUDAD DEL ESTE DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY según se acredita con el Contrato de Locación acompañado en fecha 14/06/2023, cuyo alquiler se encuentra a cargo del Sr. G. L. A.. 3º) A fin de garantizar que la niña se traslade hasta que pueda subir al avión/micro junto a su progenitora o un adulto responsable que ella designe, líbrese oficio a la Comisaria que por jurisdicción corresponda al domicilio actual de los niños, y asimismo a INTERPOL/PSA y/o Comisaria que corresponde por el lugar de embarque a fin de que presten la colaboración necesaria al efecto.
II.- Contra dicha resolución la progenitora de la menor interpuso recurso de apelación; el que se concedió en relación y con efecto suspensivo ( cfr auto de fecha 9 de agosto de 2023). Presentó sus agravios en el memorial con fecha 16 de agosto de 2023, los que merecieron la réplica de la contraria mediante presentación electrónica de fecha 25 de agosto de 2023.
La señora Asesora de Incapaces dictaminó con fecha 18 de agosto de 2023.
El 4 de octubre del corriente año se realizó la audiencia ante esta instancia con la menor involucrada .
III.- Los agravios.
Sostiene la recurrente que la permanencia de E. en Argentina no vulnera ningún derecho de la misma, sino que, todo lo contrario, su llegada al país ha sido beneficiosa en su desarrollo educativo y contención social y familiar. Aduce en tal sentido que no se ha valorado la violencia relatada por la misma y que ha sido el verdadero fundamento de la permanencia en este país, y que en definitiva, se ha resuelto la cuestión sin perspectiva de género.
Agrega que la sentencia no garantiza un retorno seguro de su hija E., en virtud de la falta de homologación respecto de los acuerdos arribados en la audiencia celebrada en primera instancia.
Asimismo en subsidio, en caso de no hacerse lugar a los otros agravios, sostiene que la mentada comunicación ordenada en el punto 3 de la parte dispositiva resulta ser insuficiente, a la luz de lo manifestado en la audiencia frente a las partes, en cuanto a la posibilidad de acceso a la justicia en la jurisdicción de la República del Paraguay, por lo que de persistir en un retorno se debe garantizar efectivamente el regreso seguro de E. a Paraguay, a cuyo fin se solicita la actuación coordinada de ambos países limítrofes en función preventiva, arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y de asistencia jurídica, financiera y social que fueran menester, para que tanto el regreso como el proceso de las cuestiones de fondo en territorio del Paraguay, transcurra del modo menos lesivo para E.
Así también, solicita que se requiera a la Autoridad Central del Paraguay se informe al Juzgado de Origen sobre las medidas que llevará a cabo a tales fines, a los efectos de fiscalizar el regreso.
IV.- El marco legal.
IV1) Los procesos de restitución internacional de niños cuentan con un especial tratamiento a nivel convencional ,al que de hecho nos remite el primer párrafo del art. 2642 Cód. Civil y Comercial de la Nación. El citado artículo prescribe que para los pedidos de localización y restitución internacional «rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño».
Principalmente me refiero al célebre Convenio de La Haya de 1980, así como a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989.
Dentro de estos tratados ratificados por Argentina, nos vinculan ambos, es decir, por un lado , por su nombre completo, el CONVENIO DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980 SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, celebrado en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, aprobado por nuestro país por la ley 23.857 y en vigor, previa ratificación, desde el 1º de junio de 1991. También Paraguay se adhirió al Tratado con fecha 13/51998.
Y por otro lado, la «CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES ( CIDIP IV)«, adoptada en Montevideo (Uruguay) el 15/07/89, donde — tanto Argentina como Paraguay son países signatarios de la misma (15/7/1989).
Esta en su art. 1° menciona que la Convención » tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares«.
Adelanto que ambos instrumentos internacionales citados resultan aplicables, respecto de la niña sobre la base de considerar que Emilly se encuentra ilícitamente retenida por su progenitora en Argentina, por no resultar éste el Estado de su residencia habitual en los términos de los arts.3,4, 12 y ccs. CH1980.
V.- La ilicitud del traslado.
V.1).-En relación a la licitud o ilicitud del traslado o la retención, la Convención establece en su art. 3 » «El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención».
V.2). La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “el Convenio de la Haya de 1980, parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos. Luego preserva el mejor interés de aquél – proclamado como prius jurídico por el artículo 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño– mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violación debe ser, ante todo, restablecida, en su situación de origen, salvo que concurran las circunstancias eximentes reguladas en el contexto convencional. En coherencia con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño los Estados procuran que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz, tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracción o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño; y a la vez persiguen que se convierta en una herramienta idónea para restablecer en forma inmediata, los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos. Insiste además, con la doctrina según la cuál la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional que permitiría rehusar la restitución” (Fallos 318:1269; 328:4511 y 333:604, entre muchos otros).
La residencia habitual es un concepto sociológico flexible que tiene en cuenta el lugar donde los niños tienen su centro de vida. Si bien el art. 3 inc. f de la ley 26061 ( de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños o adolescentes) lo define como “ el lugar donde … hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia … principio que rige en materia de restitución del niño”, a los efectos que aquí interesan se ha dicho que el concepto excede lo meramente cuantitativo o temporal, sino que toma en consideración la situación del menor al momento del traslado o retención.
La Excma. SCBA dijo — por voto del Dr. Pettigiani — que el concepto de centro de vida puede entenderse acudiendo por analogía ( art. 16 CC) a lo establecido en el art. 3 del Convenio sobre Protección Internacional de menores celebrado entre Argentina y Uruguay ( Ley 22.546) como el centro de su presencia, su entorno familiar y social, sus afectos, su asentamiento e integración en un determinado medio, con cierto grado de estabilidad y proyección de permanencia ( SCBA C 117172, sentencia del 9/10/2013; JUBA B 3904414).
V.4). Asimismo debo señalar que la demandada no se opuso al requerimiento de restitución internacional de marras, sino que se allanó a la pretensión incoada, para luego variar su postura al presentarse con nuevo letrado.
V.5) Asi las cosas no quedan dudas de que la madre ha modificado de manera unilateral el statu quo de la niña, reteniéndola en un país (Argentina) que no es el centro de vida, ni la residencia habitual del mismo . En claros términos se ha expedido el Dr. Pettigiani votando en primer término en la causa 118634 “ No debe dejar de repararse en que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la tenencia del niño, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria restableciendo el statu quo anterior al traslado o retención ilícito del niño, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual, desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no puede ser extendido al derecho de fondo para dirimir su guarda (conf. art. 16, CH1980; C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604).
A la luz de lo expuesto, concluyo, al igual que lo ha hecho el sentenciante, que el traslado de E. a nuestro país ha sido ilegitimo.
VI.- Las excepciones contempladas en la ley .
VI.1). Verificada la ilegalidad de la retención del niño en Argentina , el país requerido solamente puede denegar la restitución de un menor al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por las Convenciones internacionales.
VI.2) .- Las convenciones en la materia sientan como principio general la procedencia de la restitución inmediata de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los Estados contratantes, para lo cual deben darse los requisitos mencionados en el acápite precedente y que el menor no haya cumplido los 16 años. Pero además para que la restitución sea viable no deben concurrir las excepciones que taxativamente prevén las mismas convenciones.
Ellas son las siguientes: a) Falta de ejercicio efectivo de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención (art. 13 inc. a Convenio de La Haya); b) Grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable (art. 13 inc. b Convenio de La Haya; c) Oposición del menor que ha alcanzado un cierto grado de madurez a la restitución (art. 13, párrafo 4º Convenio de La Haya); d) Integración del menor al medio al que fuera llevado luego de vencido el plazo de un año del acto de traslado o retención sin haberse requerido la restitución (art. 12, párrafo 2º Convenio de La Haya); e) Derechos humanos y libertades fundamentales (art. 20 Convenio de La Haya).
En los casos de restitución internacional de niños, las soluciones judiciales nunca son totalmente satisfactorias, sobre todo cuando transcurre un tiempo considerable entre los hechos que constituyen el traslado o retención ilícitos y la decisión definitiva.
Dispone el citado art 12 que «La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente».
Por mi parte, entiendo que la única excepción opuesta en el caso es el «grave riesgo» en caso de ser restituida.
VI.4).- Veamos la normativa en cuestión. El artículo 13 (1)(b) CLH 1980 expresa que: “…la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: (…) b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable».
Por su parte, el artículo 11 (b) de la CIDIP IV dispone que: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: (…) b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico».
Ambos convenios reconocen excepciones que atienden a circunstancias que desvirtúan la presunción según la cual el interés superior del menor se garantiza con la inmediata restitución al país donde tenía su centro de vida.
VI.5). Ahora bien, al respecto ha establecido la Corte Suprema de la Nación que es a cargo de quien se opone a la restitución internacional de un menor demostrar con certeza que existe «riesgo grave» de que ésta lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente, y que las palabras escogidas por los redactores de la norma revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del CH1980 (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, generalmente se acepta que para la procedencia de la excepción a la restitución internacional prevista en el art. 13 inc. b del CH1980, es menester que el retorno del niño deba presentar un riesgo de peligro grave, serio, de posible acaecimiento, que comprometa seriamente su salud o su desarrollo personal. La posibilidad de peligro o la exposición a una situación intolerable deben estar estrechamente vinculadas con el retorno (conf. Brizzio, Jaquelina, «La aplicación de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores en los tribunales de Córdoba», LL Córdoba, 2004-1033; entre otros).
VII.6.- Al definir la configuración de «grave riesgo», el máximo Tribunal nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos: 333:604 y sus citas).
Tal como lo expresa Mónica GRAIEWSKI, ( en “Restitución internacional de menores. Excepciones de la Convención de La Haya de 1980, enRatio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año II, N° 2, 2014, pp. 123 –124 disponible en :http://www.uces.edu.ar/journalsopenaccess/index.php/ratioiurisB/article/view/163/178 [Consulta: 20/08/2019 “el supuesto contemplado en el inciso b) del art. 13 de la convención») se trata de un tema muy sensible, puesto que en cada vez más oportunidades los padres sustractores alegan esta causal para oponerse a las restituciones, y se refieren al padre que solicita el reintegro como posible fuente del daño. Concretamente, denuncian al padre postergado de ser violento en un plano físico, psíquico y hasta sexual, y alegan que –en consecuencia- reintegrar a los menores los pondría a merced de una persona que podría generarles un daño. En muchos casos, manifiestan que éste fue el motivo que los llevó a trasladar a sus hijos, como una manera de protegerlos del otro progenitor (…) Esto pone a los jueces a quienes se requiere la restitución, en una situación muy delicada a la hora de decidir si reintegran a los menores, y aquí es donde se plantean las desinteligencias a la hora de interpretar el artículo 13 b).
VII.7).- Asimismo prestigiosa doctrina ha sostenido que “La causal de excepción prevista en el artículo 13 inc. “b” de la Convención de la Haya, como así también su similar, el art. 11 inc. “b” de la Convención Interamericana, da lugar a que las autoridades del estado de refugio cometan dos tipos de desviaciones interpretativas: (i) examinar el fondo del conflicto que enfrentan los progenitores, extendiendo el juicio sobre la “ausencia de peligro” hasta abarcar las aptitudes de los padres para el ejercicio de la custodia; o (ii) restituir automáticamente al niño a su anterior residencia habitual, como si fuera un objeto”. En el difícil equilibrio entre esos dos extremos se encuentra el éxito de la correcta aplicación de las convenciones sobre restitución” (Najurieta María S., “La restitución internacional de menores y el principio del “interés superior del niño. Un caso de aplicación de la Convención Interamericana de Restitución de Menores”, JA-2006-I-43, p.12) .
En lo que concierne a tales excepciones, el Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 1980 indica que “deben ser aplicadas como tales”, es decir “de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado”. Agrega que “una invocación sistemática de las (…) excepciones, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado (PÉREZ VERA, Elisa, Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Publicaciones de la HCCH, 1982, p. 8. Disponible en: https://assets.hcch.net/upload/expl28s.pdf [Consulta: 20/08/2019]).
VII. 8). En este caso, dijo la demandada Sra. R. C. que sufrió en reiteradas oportunidades violencia física de parte del padre de su hija ( el aquí accionante), incluso la niña manifestó tanto en primera instancia como en la audiencia celebrada ante esta Cámara que presenció situaciones de maltrato de su padre hacia su mamá. Ahora bien, tanto la demandada como E. dijeron que la violencia no ha sido ejercida contra la niña. Es más manifestaron que tienen buena relación, que se comunican telefónicamente, y que suelen hacen videollamadas . E. dijo también extrañar a su hermano que quedo allá viviendo con su progenitor.
Como mencioné al reseñar los agravios, la recurrente pide que se resuelva la presente con «perspectiva de género», pero sin embargo más allá de las razones invocadas aquí están en juego cuestiones de orden internacional que deben resolverse en relación a la niña involucrada.
Entiendo que la sola denuncia por violencia de género no impediría la restitución de la niña al país de su centro de vida, y en efecto, sin que implique soslayar la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en el caso, no se vislumbran debidamente acreditados los indicios razonables demostrativos de la situación de peligrosidad o grave riesgo para el niña invocada por la progenitora en la materia. Por otra parte creo, que de ordenarse la restitución nada impediría la adopción de medidas de protección en el país del centro de vida de la menor, Paraguay.
En este sentido se ha afirmado que ni la violencia doméstica ni la de género, entre otras, son causas autónomas que permitan el rechazo de la restitución. Es que “Más allá de la gravedad que tengan estos hechos, el quid es que estas situaciones deberían resolverse en la jurisdicción de la residencia habitual del niño; . con las precauciones que podría adoptar el juez del Estado requerido” (arg. doctrina v. Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de Niños”, Editorial Astrea, Año 2016, pág.165).
VII.9). En definitiva, lo decisivo en esta causa es que la recurrente no ha demostrado con el grado de certeza que es menester, que exista un riesgo grave de que la restitución de la menor, pueda exponerla a un peligro físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el art. 11, inc. b, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
VIII.- El superior interés de la menor.
Ahora bien, tampoco se vislumbra que esta decisión violente el respeto debido al principio del interés superior de la niña.
Ha señalado, reiteradamente, la Excma. SCBA que cuando se encuentran en pugna intereses de niños y adultos, debe prevalecer el del niño (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004) Y que … como puede observarse, no existe colisión alguna entre lo que estipula la Convención sobre los Derechos del Niño y los convenios de restitución internacional, «en tanto ambos instrumentos -cada uno en su esfera- tienden a la protección del ‘interés superior del niño’» (C.S., 20-XII-2005, «Jurisprudencia Argentina», 2006-I; «La Ley», 2006-C-272; dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se remite en C.S., 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter del día 13-XII-2011; S.C., W 58; L. XLVI, «W., D. c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor»).
Por mi parte entiendo que la correcta aplicación del CH1980, verificada la ilicitud de la retención fuera de la residencia habitual, implica justamente el regreso inmediato al lugar en el que se hallaba el centro de vida es lo que atiende al “superior interés del menor”. El procedimiento de restitución inmediata es una herramienta coherente con la defensa de ese interés y tal es lo que apreciaron y consideraron los Estados que firmaron la convención, entre ellos nuestro país. Por lo que, pese a no tener jerarquía constitucional por no estar enumerado en el art. 75 inc 22, por ser un convenio aprobado por ley, integra el orden jurídico de la República Argentina. Aplicarlo es respetar el orden público.
IX.- Quiero mencionar también, que el año pasado la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( en autos «A. G., L. I. contra R. M., G. H. Restitución de menores», dictado el 28 de octubre de 2021) revocó la decisión de la Excma. SCBA para lo que dijo que «… se ha señalado en reiteradas ocasiones que, por la singular finalidad del convenio que rige el asunto, no cabe adherir a una sumisión irrestricta respecto de la opinión que pudiese haber expresado el infante. La posibilidad de negar el regreso fundado en ese supuesto particular solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible a regresar».
En esa misma línea de razonamiento, el mentado Tribunal ha sostenido que «la integración conseguida en el nuevo ambiente no constituye un motivo autónomo de oposición ni resulta decisivo para excusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida, ceñida únicamente a evitar que se concreten sustracciones ilícitas en infracción al derecho de custodia de uno de los progenitores. Idéntica conclusión resulta aplicable a la oposición fundada en la preferencia de vivir con uno u otro de los progenitores, desde que no constituye objeto del proceso de restitución examinar lo atinente al cuidado personal de las niñas, que será asunto de análisis por ante la jurisdicción competente del país de residencia habitual» ( el remarcado me pertenece).
X.- En ese orden de ideas expuesto en el fallo citado, cabe mencionar, que las consideraciones que efectúa la recurrente en relación al centro de vida (que considera consolidado en este país) no resultan acertadas en tanto dicho concepto exige por definición que sea «el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia» ( conf art. 3 inc. «f» de la ley 26.061), legitimidad que no concurre en este caso — como ya lo mencioné — en el que lo único que se ha consolidado es –precisamente– la ilegitimidad de la permanencia del niño en este territorio por decisión unilateral de su progenitora.-
El tiempo transcurrido en este país, no alcanza per se para explicar cuál sería el daño concreto que le provocaría el retorno a su país de origen, máxime teniendo en cuenta que ello no implicaría el apartamiento de E. de su madre, ya que como bien ha señalado la representante promiscua del menor el traslado habría de efectuarse en su compañía.-
XI.- En este punto, a los fines de no dilatar más el proceso, teniendo en miras el interés superior de la niña y a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH1980, corresponde exhortar al padre a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitar una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al Juzgado de Familia que intervendrá en la causa, que oportunamente deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para la menor y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos (arg. art. 34 inc. 5, C.P.C.C.; conf. C.S.J.N., H.102.XLVIII ‘H.C., A. c/ M.A., J.A.H.’, sent. del 21-II-2013; entre otros)
Resta decir, que las demás cuestiones de familia, cuidado personal, comunicación, medidas cautelares, etc. deberán ser abordadas y resueltas conforme a la ley local vigente de su jurisdicción, estimando que ello resulta lo más beneficioso a su superior interés (arts. 3,12 C,.I.D.N., art. 22 C.N., art. 3 ley 26.061;arts 1, 3, 5 , 11 y 12 de la ley 23.857 ,1, 2, 12, 13 y concs., Convención de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles sobre la Restitución Internacional de Menores; arts. 1, 3,4, 11,12 y concs de la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores ).-Y que es aquel juez o jueza el que habrá de homologar en su caso los acuerdos a los que arriben las partes porque en definitiva es el juez natural del centro de vida de la menor.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, el Código Civil y Comercial de la Nación impone a los jueces la obligación de asegurar estas garantías en el artículo 2642, segundo párrafo CCCN ya que establece: “El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.”. Es por ello que la jueza de la instancia anterior puede en su caso dictar toda medida que estime pertinente en aras a que ese retorno sea de la manera mas segura para E.
Cuadra agregar que en la sentencia se ordena la comunicación a la Autoridad de Aplicación, a los fines de que instrumente los recaudos convencionales, legales y los que considere pertinentes a los fines de garantizar el regreso seguro de la niña debiendo asimismo, actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva, arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y de asistencia jurídica, financiera y social que fueran menester, para que tanto el regreso como el proceso de readaptación en territorio Paraguayo transcurra del modo menos lesivo para la niña.
En este punto, la Sra. R. C. requiere que la Autoridad Central Argentina y Paraguaya le garanticen el acceso a la jurisdicción y garanticen su derecho de defensa gratuito en los distintos procesos que la tengan como parte en Paraguay.
Teniendo esencialmente en cuenta las funciones propias de la Autoridad Central, entiendo que resulta procedente que con carácter urgente se requiera a la Autoridad Central del Estado Argentino la realización de las gestiones pertinentes ante la Autoridad Central de Paraguay para facilitar a la progenitora la obtención de asistencia jurídica gratuita en ese país en los procesos vinculados a la presente causa.
Con tal aclaración debe confirmarse la sentencia apelada, con costas a la apelante vencida ( doct art. 68 del CPCC).
VOTO POR LA AFIRMATIVA
El señor juez Dr. Tomas Martin Etchegaray, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Lucas Ricardo Gómez dijo:
Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es el de CONFIRMAR la resolución apelada en lo que ha sido materia de apelación y agravios.
Requerir a la Autoridad Central del Estado Argentino la realización de las gestiones pertinentes ante la Autoridad Central de Paraguay para facilitar a la progenitora la obtención de asistencia jurídica gratuita en ese país en los procesos vinculados a la presente causa.
ASI LO VOTO.
El señor juez Dr. Etchegaray, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
Confirmar la resolución apelada en lo que ha sido materia de apelación y agravios
Requerir a la Autoridad Central del Estado Argentino la realización de las gestiones pertinentes ante la Autoridad Central de Paraguay para facilitar a la progenitora la obtención de asistencia jurídica gratuita en ese país en los procesos vinculados a la presente causa.
NOTIFIQUESE por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20, Res. S.C.B.A 480/20 y sus sucesivas prórrogas, AC 4013/2021 y AC 4023/2021): 27275711735@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; 20939842110@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; RMINETTI@MPBA.GOV.AR; PPICOTTO@MPBA.GOV.AR; OFICIOS@CANCILLERIA.GOB.AR y EXHORTOS@CANCILLERIA.GOB.AR
REGISTRESE Y DEVUELVASE.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 19/10/2023 13:22:53 – GOMEZ Lucas Ricardo – JUEZ
Funcionario Firmante: 19/10/2023 13:30:13 – ETCHEGARAY Tomas Martin – JUEZ
Funcionario Firmante: 19/10/2023 13:43:06 – RIJAVEC Maria Eugenia – SECRETARIO DE CÁMARA
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