MINTEGUI NESTOR OSMAR Y OT. C/ MACIAS ROBERTO OSMAR Y OTS S/ DAÑOS Y PERJ.-RESP EST.-POR USO DE AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)

– Contar con licencia para conducir es el requisito previo para circular por la calle conduciendo un vehículo. Quien carece de licencia lisa y llanamente no debe hacerlo porque la autoridad de control no ha verificado que sepa manejar, que tenga aptitudes psicofísicas y que conozca las normas de tránsito, y por lo tanto se presume – sin admisión de prueba en contrario – que no sabe ni lo uno ni lo otro. Las normas reguladoras del tránsito no son letra muerta ni mero material de estudio (S.C.B.A., Ac. 46.852; Ac. 47.959, 8/06/93; Ac. 48.959, 14/12/93; Ac. 51.862, 11/04/95, entre otras). En el caso, el actor no sólo carecía de habilitación sino que ni siquiera estaba habilitado legalmente para tramitarla por la falta del mínimo de edad requerido por la ley; requisito éste impuesto sobre la base de la presunción del legislador del momento a partir del cual se tiene aptitud psicofísica para manejar vehículos en la vía pública, con el riesgo que ello implica.
– Ciertamente una mera infracción a la normativa de ordenamiento vehicular no conlleva responsabilidad si ello no resulta causalmente relacionable con el resultado dañoso. Pero no es ésta la situación de autos pues de no haberse infringido la misma, aparcando un acoplado en horas de la noche en un lugar restringido , el ciclomotor conducido por el menor no lo habría embestido.
– En razón de esta abdicación del propio accidentado a portar un elemento (obligatorio por lo demás) que con toda seguridad habría, al menos, morigerado las lesiones que sufriera, estimo que los demandados deben sólo responder por el 20% de las sumas que se cuantifiquen para paliar los diferentes rubros. Y ello sólo respecto del 50% de la responsabilidad que se les atribuyera.

Nro de Orden:

Libro: S-195

Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 5

Expte: SI-115624

Juicio: MINTEGUI NESTOR OSMAR Y OT. C/ MACIAS ROBERTO OSMAR Y OTS S/ DAÑOS Y PERJ.-RESP EST.-POR USO DE AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 5 días del mes de Mayo de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115624 , en los autos: “MINTEGUI NESTOR OSMAR Y OT. C/ MACIAS ROBERTO OSMAR Y OTS S/ DAÑOS Y PERJ.-RESP EST.-POR USO DE AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Laura I. Orlando y Emilio A. Ibarlucía.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la señora jueza Dra. Laura I. Orlando dijo:

1) Las sentencia de fs. 436/447 acogió en forma parcial el reclamo de daños y perjuicios instado por Néstor Mintegui y Andrea Actis Caporale, en representación de su hijo menor de edad, contra Roberto Macias y Alfredo Marcial del Río, con fundamento en el accidente ocurrido el día 28 de octubre de 2006, entre el hijo de los actores Néstor Miguel Mintegui, quien en la emergencia conducía el vehículo ciclomotor Zanella 50 cc, y el demandado mencionado en primer término, propietario del acoplado identificado como BD-Acoplar modelo 15-Baranda Volcable dominio EQO 017, contra el cual colisionara el menor.

Concluyó el a quo, luego de un análisis de las pruebas producidas, que la responsabilidad debía ser endilgada en un 50% a cada uno de los partícipes; esta decisión conformó a los accionantes mas no a los demandados quienes en el libelo con que sostienen su recurso –fs. 492/495- consideran que deben ser eximidos de toda obligación reparatoria en virtud de la culpa excluyente de lavíctima- Procedió luego el sentenciante de grado a cuantificar los distintos rubros que conforman el reclamo indemnizatorio de lo cual se agravian ambas partes (a fs.484/88 los actores y en las mencionados 492/95 los demandandos).

2) Por una lógica cuestión de orden en la exposición, resulta prioritario analizar en primer término la cuestión relativa a la responsabilidad en el siniestro y a la interrupción o no del nexo causal entre éste y el daño debido a la achacada conducta del conductor del ciclomotor.

Destacan al respecto los quejosos, que el menor no sólo embistió al acoplado que se encontraba estacionado en la vía pública, sino que tampoco portaba casco protector. Esta última circunstancias fue evaluada por el a quo al momento de distribuir la responsabilidad así como también la antirreglamentaria detención del acoplado todo lo cual lo llevó a hacerlo en el porcentaje supra mencionado. A fs.505/06 corre el escrito con el cual los actores contestaron la expresión de agravios de los condenados.

Correctamente fue fundada la sentencia en la norma establecida en el artículo 1113 segundo párrafo del cod. Civil (aplicable en autos atento la fecha del evento) . Conforme reza la misma, cuando «el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa», su dueño o guardián «sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”. Así, la necesaria relación de causalidad que debe existir entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño a los fines de que opere la responsabilidad objetiva impuesta por la ley, puede verse fracturada por factores extraños con idoneidad suficiente para suprimir o aminorar sus efectos. En tal sentido, la Suprema Corte ha dicho que el dueño o guardián de la cosa que presenta riesgo o vicio habrá de responder objetivamente, a menos que acredite que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (conf. Ac. 65.924, sent. de 17-VIII-1999, «D.J.B.A.», 157-107; Ac. 94.337 ya cit.)

En la especie, la cosa reputada riesgosa se encontraba aparcada en la via pública y lo cierto es que un acoplado detenido, esto es, una cosa inerte, no es por sí misma riesgosa salvo que todo el plexo circunstancial lo torne de tal carácter, sea por estar colocado en un lugar peligroso o prohibido. Así lo ha dicho en forma reiterada esta Sala ( v. gr. causas 112.389 del 173/09 y 108.588 del 15/6/04 entre otras). De configurarse alguna de estas hipótesis, dicha cosa inerte se transforma en riegosa motirizando la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva que dispone el artículo 1113 segundo párrafo del cod. Civil.

Tal es, precisamente, lo que ha ocurrido en el caso de autos donde no quedan dudas de que el acoplado mencionado se encontraba estacionado en una arteria que vedaba el estacionamiento de vehículos de tal porte.

Pero, de otro lado, es igualmente cierto que la víctima tampoco se desplazada acatando las normas de tránsito pues no contaba con carnet habilitante para conducir. Siguiendo a la SCBA, tiene dicho este Tribunal que contar con licencia para conducir es el requisito previo para circular por la calle. En autos caratulados “Ramos c. Rodríguez”, causa 112.685 se dijo que “Es un hecho relevante para resolver los presentes autos que el actor al momento del hecho tenía 15 años de edad, y por ende no tenía licencia para conducir (el art. 33 inc. C) de la Ley de Tránsito (t.o. decr. 690(03) exige 16 años para ciclomotores). Como ha dicho esta Sala en otras oportunidades, la falta de licencia para conducir no es una mera infracción administrativa. El Código de Tránsito lo contempla como obligatorio (arts. 33 y 34), lo que implica que lisa y llanamente no se debe conducir ninguno de los vehículos que prevé sin la misma. La razón de ser de la ley es obvia: se presupone que sólo el que ha aprobado los exámenes psicofísicos, teóricos y prácticos sabe manejar por la vía pública (arts. 3y 36). No contar con la licencia implica una fuerte presunción de impericia en el arte de manejar (causas n° 111.513, “Rodríguez c. Gandolfo”, 11/12/07; 109.599, “Barigozzi c. Olivera”, 11/09/08).

Como se dijo en dichas causas, contar con licencia para conducir es el requisito previo para circular por la calle conduciendo un vehículo. Quien carece de licencia lisa y llanamente no debe hacerlo porque la autoridad de control no ha verificado que sepa manejar, que tenga aptitudes psicofísicas y que conozca las normas de tránsito, y por lo tanto se presume – sin admisión de prueba en contrario – que no sabe ni lo uno ni lo otro. Las normas reguladoras del tránsito no son letra muerta ni mero material de estudio (S.C.B.A., Ac. 46.852; Ac. 47.959, 8/06/93; Ac. 48.959, 14/12/93; Ac. 51.862, 11/04/95, entre otras). En el caso, el actor no sólo carecía de habilitación sino que ni siquiera estaba habilitado legalmente para tramitarla por la falta del mínimo de edad requerido por la ley; requisito éste impuesto sobre la base de la presunción del legislador del momento a partir del cual se tiene aptitud psicofísica para manejar vehículos en la vía pública, con el riesgo que ello implica.

Esa fuerte presunción de que quien carece de carnet para conducir no sabe manejar ni conoce las reglas de tránsito, lleva a que solamente si está fehacientemente probado que absolutamente ninguna relación causal ha tenido ello con el accidente puede descartarse su responsabilidad (esta Sala, causas citadas)”.

La similitud de dicho precedente con los hechos de que aquí se trata, me relevan de otra consideración mas que mencionar mi expresa conformidad con lo allí dicho y mi convicción de su plena aplicación a los mismos.

La víctima admitió al declarar en la IPP que al llegar al asfalto se soltó de una mano para sacudirse el pie derecho porque le había quedado barro, y cuando levantó la cabeza vio el acoplado y “no recuerda nada más” (fs. 73).

Es decir, se lo llevó por delante en un descuido que bien puede ser atribuída a la falta de pericia para conducir esperable de quien ni siquiera había alcanzado la edad mínima para obtener el carnet habilitante. Si a ello se suma que manejaba de noche y con lluvia, parece claro la culpa que tuvo la víctima, suficiente para interrumpir el nexo causal en el porcentaje establecido por el a quo.

Es en función de ello que en principio y en cuanto a la cocausación del accidente, considero que la sentencia ha atribuído en forma correcta al propio accionar de la víctima un 50%. Y ello en tanto no obstante los quejas de los condenados, el estacionamiento en la avenida donde se encontraba detenido el acoplado estaba prohibido por la ordenanza municipal 2590/99 (aún cuando no estuviera de contramano).

Ciertamente una mera infracción a la normativa de ordenamiento vehicular no conlleva responsabilidad si ello no resulta causalmente relacionable con el resultado dañoso. Pero no es ésta la situación de autos pues de no haberse infringido la misma, aparcando un acoplado en horas de la noche en un lugar restringido , el ciclomotor conducido por el menor no lo habría embestido.

Pero si bien hasta acá coincido con la sentencia de Grado, no ocurre lo propio con la valoración conjunta que ha hecho sobre el no uso del casco protector por parte del conductor embistente. La falta de utilización de casco en el motociclista no puede valorarse como de relevancia alguna en el acaecimiento de un hecho dañoso, pues en el acaecer fáctico del mismo la portación o no de este artefacto destinado a proteger la cabeza de los ciclistas y motociclistas, especialmente ante colisiones o caídas con sus vehículos, aparece ajeno a las variables causales que produjeron el mismo, como eventualmente u ordinariamente lo son las velocidades, trayectorias y maniobras de los vehículos (arts. 901, 906, 1113 del C. Civil; art. 64 inc. 2º ley 11.430). Es decir que, con prescindencia de la portación o no del casco, la responsabilidad en la producción del siniestro debe ser atribuída en un 50% a cada uno de los partícipes: al dueño de la cosa por la responsabilidad objetiva que le viene impuesta por la normativa supra mencionda y a la víctima quien con su desaprensiva conducción del vehículo (en horas nocturnas, con un clima lluvioso, se distrajo y embestió un acoplado inerte).

Me explico: la falta de uso de casco reglamentario no actuó en el supuesto como factor determinante del accidente -que aconteció con prescindencia de su uso o no- por lo que no corresponde atribuir, en función de la infracción denunciada, un mayor grado de participación en la relación causal que culmina en la producción del siniestro. Empero, la falta de uso de aquel elemento sí se ha constituído en concausa en la producción de los daños pues tal como surge de autos, las lesiones que en su mayoría sufrió el siniestrado, lo fueron en la zona craneal o son secuelas de aquellas tal como surge de la historia clínica del Hospital Municipal San Luis de la ciudad de Bragado: “Pcte. que ingresa derivado por ambulancia por presentar, politraumatismo con TEC grave, ingresa en coma con hematoma frontal der. Y facial, herida cortante en pómulo der. de 12 cm., epistaxis bilateral, abundante sangrado en cavidad oral …TAC: Fractura frontal contusión a nivel frontal der., neumoencéfalo, edema cerebral generalizado, fracturas múltiples a nivel facial y techo de órbita”).

En razón de esta abdicación del propio accidentado a portar un elemento (obligatorio por lo demás) que con toda seguridad habría, al menos, morigerado las lesiones que sufriera, estimo que los demandados deben sólo responder por el 20% de las sumas que se cuantifiquen para paliar los diferentes rubros. Y ello sólo respecto del 50% de la responsabilidad que se les atribuyera.

Con este alcance es que dejo propuesto al Acuerdo se acoja esta parcela del recurso.

3) Vienen luego recurridos por ambas partes los diferentes items que conforman la indemnización concedida al reclamante.

3.a) Principia el demandado señalando que la cuantificación en forma independiente entre el daño físico y el psicológico importa una contradicción cuando en la propia sentencia, párrafos más arriba, se había aclarado que solo dos rubros considera el a quo procedentes: el daño material y el daño moral. Sin embargo, omitió el quejoso considerar que fue el propio sentenciante quien aclaró la procedencia de avaluar diferentes ítems dentro del rubro lo cual en modo alguno desvirtúa la clasificación bipartita en lo cual, indudablemente, se enrola la sentencia al haber considerado independientemente el daño físico y el psicológico.

En cuanto al daño físico, en la experticia no controvertida por ninguno de los contendientes, se establece un porcentaje de incapacidad del 62,48% como consecuencia del accidente aquí analizado. Es decir que ha quedado corroborado que las secuelas del accidente le producen al actor un porcentaje de incapacidad que provocan minusvalías prácticamente coincidentes con las denunciadas en el escrito inaugural (arg. Art. 474 CPCC.).

Ahora bien, la cuantificación del resarcimiento por la incapacidad no puede ser el fruto de un mero cálculo matemático sino de una valoración razonable que efectúe el Juzgador teniendo en cuenta no sólo el aspecto laborativo sino, de una manera global, la totalidad de las actividades de la persona y sus circunstancias personales. La indemnizaciones tarifadas -por excelencia propias del ámbito del derecho laboral- focalizan exclusivamente un aspecto de la capacidad del sujeto por lo que, a mi entender, colisionan con el principio de la reparación integral inmanente al instituto de la responsabilidad civil. Pongo igualmente de resalto que los porcentajes de incapacidad, emergentes de los exámenes periciales, sólo constituyen un elemento más para justipreciar el monto indemnizatorio, que debe conjugarse con otros factores ilustrativos de los detrimentos efectivamente soportados por la víctima (conf. Zannoni, Eduardo, El Daño en la Responsabilidad Civil, Editorial Astrea, Bs. As. 2005, pág. 185; Cam. civ. y com. 1era. de Mar del Plata, Sala 1era., causa 70.219 – R.S.: 237/88; Cam. civ. y com 2da. de La Plata, sala 1era., causa 94.253 – 130/01; Cam. civ. y com Deptal., Sala 2da., causa 72. R.S.: 100/02, Cam. civ. y com. Deptal., Sala 1era., causa 493, R.S.: 5/04; entre muchos otros).

Frente a todo ello y destacando que las sumas pretendidas en la demanda lo fueron a la fecha del accidente acaecido hace casi 10 años y que la sentencia de grado las fijó al momento de su dictado, amén de que el daño estético en la demanda fue estimado de manera independiente, la suma de $300.000 la considero adecuada en función de los daños padecidos la que incluye, tal como lo dispuso el a quo el llamado daño estético. De esta suma y tal como resulta de los considerandos precedentes, el demandado sólo será deudor de $30.000 (20% respecto del 50% de la responsabilidad atribuída).

3.b) Respecto de la suma fijada para compensar el daño psicológico, sólo constituye motivo de agravio para los demandados.

Estableció el sentenciante de Grado la suma de $50.000 por las secuelas incapacitantes determinadas en la experticia sin conceder, por los motivos que allí vierte, otra suma para abordar un eventual tratamiento.

La mera discrepancia que porta el escrito de expresión de agravios sobre la cuestión (punto 5 del mismo, ver fs. 487) sin otro argumento que el ya abordado de que fue tratado fuera de las dos categorías anunciadas por el a quo, incumple la manda del artículo 260 del C.P.C.C. en tanto ninguna crítica concreta y razonada se dirige a los argumentos que el a quo volcó en su medulosa sentencia. En razón de la indiscutible deserción del recurso en este aspecto, habré de proponer que el mismo sea confirmado.

Por cierto, la suma por la que a la postre deberán responder los condenados habrá de resultar de los porcentajes establecidos en el considerando segundo.

3.c) El daño moral, establecido en la suma de $150.000, también disconforma a ambos recurrentes.

En múltiples causas, la SCBA ha dicho que la reparación por daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre como lo son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (conf. causas. Ac. 35579, sent. del 22-IV-1986; Ac. 39019, sent. del 31-V-1988; Ac. 40197, sent. del 21-II-1989; Ac. 40082, sent. del 9-V-1989…). También ha dicho que el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu: es la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar. De manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura un daño moral.

En términos generales, la fijación del importe por daño moral no resulta de fácil determinación ya que el juez debe ponderar la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos por ellos experimentados, los cuales se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados.

La circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad civil», p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto «previsto de antemano por la norma» (ver Brebbia, Roberto H., «El daño moral», p. 86, Ed. Orbir, 2º edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», T. 2b, p. 593 y ss.).

Frente a todo lo dicho, dada la edad de la víctima, la índole de las lesiones padecidas, tiempo de internación, intervenciones a las que debió someterse y secuelas que habrán de acompañarlo de por vida, estimo adecuada la suma de $150.000 que fuera fijada en la instancia de grado de la cual los demandados serán responsables por $15.000.

3.d) El siguiente ítem admitido por el a quo y que disconforma a ambos recurrentes –obviamente en sentido antitético- es el de “Gastos documentados y no documentados” por el que otorgó al reclamante la suma de $5000.

Tal como resulta del fallo en crisis, para arribar a su decisión el a quo tomó en cuenta la pericia de autos así como las historias clínicas que detallan el derrotero asistencial del accidentado.

Ello así no obstante la ausencia de comprobantes debidamente corroborados, considero que ha sido correcta la admisión del rubro en la suma de $5000 (arts. 519, 520, 1068, 1069, 1086 y cc. del Cód. Civil; arts. 165, 375, 384, 474 y cc. del Cód. Proc.), comprensivo no sólo de aquellos gastos ya solventados sino de aquellos que debe seguir afrontando para paliar las secuelas del siniestro, criterio que comulga con la doctrina establecida por la CSJN en cuanto estableciera que «pese a la deficiencia probatoria, razonablemente puede inferirse la existencia de gastos por atención médica y farmacéutica, habida cuenta la naturaleza de la lesiones y el tiempo que requirió su tratamiento, por lo que corresponde que el tribunal en uso prudencial de la facultad conferida por el art. 165 del Cód. Procesal, fije la suma pertinente» (CS. Bertoldi c/Prov de Bs. As., 31/10/89).

Por lo dicho, propongo al Acuerdo desestimar ambas quejas respecto de esta cuestión manteniendo la proporción del 10% del total de la condena que corresponde a los demandados.

3.e) Fue también peticionado y admitido por la suma de $5000 un ítem consistente en “tratamiento de recuperación” que es motivo de agravio para los accionantes quienes requieren su elevación.

El daño físico padecido por el accidentado le ha dejado secuelas permanentes, no obstante lo cual, y conforme resulta del cúmulo de constancias médicas obrantes en autos, fundamentalmente la experticia que corre a fs. 360/368, habrá de requerir diversos tratamientos a fin de adaptarse a sus minusvalías las que, si bien carecen de aptitud para revertirlas, podrían mejorar su standard de vida.

Ello así y considerando que la reparación debe ser integral, considero, coincidiendo con la queja, que la suma otorgada por el a quo es exigua en función de las secuelas que padece la víctima por lo que propongo al Acuerdo elevarla a la suma de $10.000. Siempre manteniendo el porcentaje que supra fuera establecido.

4). Intereses: se quejan los actores de la tasa de interés que fijara el a quo siguiendo precedentes de esta Sala (la tasa de pasiva promedio informada por el B.C.R.A. desde la fecha del hecho y hasta que quede firme la sentencia y de ahí en adelante y hasta el efectivo pago la tasa activa para restantes operaciones en pesos).

Solicitan que se disponga la aplicación al caso de autos de los precedentes posteriores de esta Sala. El recurso debe ser acogido. En efecto, esta Sala tiene dicho que es doctrina de la S.C.B.A. que debe fijarse la tasa pasiva (C 101.774 “Ponce” y L. 94.446 “Ginossi”, ambas del día 21/10/09, y C 100.228, “Ferreyra de Zeppa”, del 16/12/09, y posteriormente en numerosas causas, L. 97.098 del 1&12/10, L. 96.687 del 2/03/11, L. 101.697 del 10/03/11, L. 106.685 del 18/04/11, L. 91.573 del 18/05/11, L. 98.486 del 31/08/11, L. 106.056 del 14/12/11, L. 106.693 del 13/06/12), lo que es seguido por esta Sala (causa n° 114.404 del 12/03/13, 114.717 del 22/04/14, 112.127 del 24/06/08, entre varias). No obstante, también ha dicho este tribunal que la doctrina del alto tribunal provincial no enerva la posibilidad de fijar una tasa pasiva que resguarde mejor a la víctima de la depreciación del signo monetario, como asimismo que desde la sentencia definitiva se reconozca la tasa activa (causas n° 114.794 del 05/08/14; 114.877 del 4/09/14; 114.842 del 11/09/14; 114.910 del 16/09/90; 114.979 del 19/09/14; 114.909 del 21/10/14; 114.894 del 30/10/14, 114.997 del 11/11/14, entre otras). En tal sentido, debe fijarse desde la fecha del hecho hasta el 18/10/08, la tasa pasiva promedio del BCRA (causas n° 114.717 del 22/04/14, 114.910 del 16/09/14), desde esa fecha hasta la notificación de la presente sentencia la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires (causas nros. 114.593 del 20/05/15, 115.278 del 15/09/15, entre otras), y desde este último momento hasta el efectivo pago la tasa activa “restantes operaciones” de este banco (causas n° 114.794 del 05/08/14, 115.278 del 15/09/15), lo que así propongo.

5) Se agravian los demandados de la forma en que las costas fueran impuestas (a su parte) proponiendo que se adecuen al porcentaje en que fue acogida la demanda.

Al respecto, cabe recordar que el máximo tribunal provincial ha dejado establecido que la circunstancia de que la demanda no prospere en su totalidad en razón de la atribución de responsabilidad concurrente no quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la admisión parcial de la demanda no resta relevancia a la necesidad de litigar a la que se vio sometido el accionante (SCBA LP C 89530 S 25/02/2009).

En su voto, el Dr. Soria, explica “En cuanto a las costas devengadas en la instancia liminar han de ser soportadas por la demandada en su condición de vencida (art. 68, C.P.C.C.). El principio sentado en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial que establece la imposición de costas al vencido tiende a lograr el resarcimiento de los gastos de justicia en que debió incurrir quien se vio forzado a acudir al órgano jurisdiccional en procura de la satisfacción de su derecho. De ahí que, en supuestos como el sub examine, la circunstancia de que la demanda no prospere en su totalidad en razón de la atribución de responsabilidad concurrente no quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la admisión parcial de la demanda no resta relevancia a la necesidad de litigar a la que se vio sometido el accionante (conf. C.N.Civ., Sala M, in re «Alvarez c/ Cordero», sent. de 3-II-1997, La Ley, 1997-D, 872; íd. in re «Rodríguez c/ Gómez», sent. de 21-XI-2006, La Ley on line). Para más, vale reparar que la responsabilidad concurrente establecida en el fallo en crisis trae aparejada una disminución del monto de la condena que deben satisfacer los demandados. Con ello, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios -el que, en principio, debe determinarse por el monto al que ascienda la condena (art. 23 su doc. del dec. ley 8904, conf. C. 86.252, sent. de 10-IX-2008 in re «Banco Finansur S.A.»)-, por lo cual los condenados no sufren mayor perjuicio que el que surge de la parte de responsabilidad que, en definitiva, se les ha imputado (conf. C.N.Civ, Sala A, sent. de 5-IX-2006, in re «Toledo, Francisco c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca», La Ley on line; sent. de 6-II-2005, in re «Giolito, Daniel c/ Bco. de Boston y otro», íd. Sala F, sent. de 18-VIII-1992, in re «Mercado Ricardo c/ Sirera Pedro»).”

Idéntico criterio ha seguido esta Sala al decir que las costas de primera instancia deben ser confirmadas en la forma en que han sido impuestas, pese a la modificación propuesta en relación a la responsabilidad, dado que ello no cambia el carácter de vencido de la demandada y de la citada en garantía (S.C.B.A., Ac. 35.790, Ac. 45.427; esta Sala, causas n° 110.018, 3/04/90; 110.569, 12/04/06; 111.598, 26/02/08; 110.129, 12/05/08, entre otras).

En cuanto a las costas de segunda instancia, debe considerarse el éxito obtenido según los respectivos recursos. Por ello, en atención a la solución que se propone por la cual la parte demandada logra la reducción del porcentaje de su responsabilidad y la parte actora logra elevar el monto del rubro “tratamiento de recuperación” y la aplicación de las tasas de interés de acuerdo a los precedentes de esta Sala, propongo que las costas de esta instancia sean soportadas en un 80% por la actora y en un 20% por la demandada (arts. 68, 71 C.P.C.C).

Con los alcances expuestos, VOTO POR LA NEGATIVA.

El señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la señora jueza Dra. Laura I. Orlando dijo:

Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es el de: 1) Modificar la sentencia en el sentido de que los demandados deben solo responder por 10% de los montos fijados; 2) Elevar el monto del rubro tratamiento de recuperación a $ 10.000 (siempre en el porcentaje establecido en el punto 1); 3) Modificar la tasa de interés fijada según lo expuesto en el considerando 4; 4) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y que fue materia de agravio; 5) Imponer las costas de esta segunda instancia en un 80% a la parte actora y en un 20% a la demandada.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1) MODIFICAR la sentencia en el sentido de que los demandados deben solo responder por 10% de los montos fijados.-

2) ELEVAR el monto del rubro tratamiento de recuperación a $ 10.000 (siempre en el porcentaje establecido en el punto 1).-

3) MODIFICAR la tasa de interés fijada según lo expuesto en el considerando 4.-

4) CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y que fue materia de agravio.-

5) IMPONER las costas de esta segunda instancia en un 80% a la parte actora y en un 20% a la demandada. NOT. Y DEV.-

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