PERVIVENCIA DEL TESTAMENTO OLOGRAFO A LOS AVANCES TECNOLOGICOS

La era tecnológica constituye un fenómeno que ha facilitado la vida de las personas, sobre todo en los países centrales. La otra cara del dios Jano, muestra como la influencia de la tecnología comienza a ser un problema para gran parte de la humanidad, generando un mundo más desigual. Los robots reemplazan la mano de obra humana, el empleo en el futuro, solo será accesible para la mano de obra altamente calificada, etc.-
Las distintas ramas del saber, han sido invadidas por la tecnología; el derecho no ha sido la excepción.-
En la rama del derecho que ha existido mayor impacto, ha sido el derecho procesal. Habida cuenta de su naturaleza y alcance, sus connotaciones de corte procesal nos han ubicado en ante el Expediente electrónico, la firma digital y las notificaciones, constituyen ejemplo de ello.- A lo que adunamos, ya se han escrito tratados acerca del tema (1).
Sin embargo, no podemos soslayar que impacto de las nuevas tecnologías, alcanzó también al derecho de fondo.-
Es dable principiar diciendo que nuestro derecho positivo reconoce tres tipos de firma: la firma manuscrita, la firma electrónica y la firma digital.-art. 288 C.C.C.N, ley arts. 3, 5 y 6 de la ley 25.506.
La ley 25.506 en sus 53 artículos y su dec. 2628/2002 legisla la firma digital y electrónica.-
El plexo normativo del que venimos hablando, contiene dos casos de equivalencia funcional. El primero, en su artículo 3º asimila la firma digital a la manuscrita (2); y el segundo cuando el precepto en análisis asimila el documento digital a la escritura (3).-
Por su atingencia con el tema que nos convoca, posaremos nuestra atención, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, de la firma digital. Esta es la de un medio de seguridad, cuya funcionalidad probatoria permite la identificación de una persona y de la autoría del mensaje, además de asegurar la integridad del mismo (4).-
La principal diferencia entre la firma electrónica y la digital, es que la firma electrónica no permite presumir la autoría del documento, ni su integridad. Vale decir, en el caso de la firma electrónica si el autor o un tercero desconoce su validez, le corresponde a la otra parte probarla.-
Dadas, a grandes rasgos, las premisas que sostiene y enmarcan el tema, ensayaremos algunas reflexiones en torno del Testamento Ológrafo, atendiendo a los hitos de contundencia que marqué, que por la esencia y respectivas finalidades, impiden la posibilidad de arribar al Testamento Ológrafo Digital.-
Retomando el concepto de firma definido en el art. 288 del CCCN, se aprecia con meridiana claridad, que exhibe dos ámbitos de aplicación perfectamente delimitados; dependiendo cada uno de ellos del soporte en el que se haya instrumentado el acto jurídico: cuando el ámbito de su otorgamiento es el analógico, la firma deberá ser ológrafa, mientras que cuando sea un documento electrónico, sólo se lo considerará firmado si se lo hace digitalmente.
No ignoramos que existe una corriente doctrinaria, que desconoce la interpretación que venimos desgranando, siendo en nuestra opinión la receptada por nuestro derecho positivo.
En el derecho español el Notario. Francisco Rosales y otros más lo admiten.-
En nuestro derecho positivo la ley 25.506, en su art. 4º – con toda envergadura – establece las disposiciones de esta ley no son aplicables: a) A las disposiciones por causa de muerte…-.
El inciso transcripto, se está refiriendo, precisamente, a las disposiciones de última voluntad, siendo el testamento el caso típico.-
Su razón de ser, estriba en ser actos de carácter personalísimo, no dando la ley lugar a su utilización como forma de suscripción de los mismos.- Etimológicamente la palabra “ológrafo”, de origen griego, significa “escrito entero“, pero si bien es cierto que el testamento ológrafo debe ser escrito todo entero por el mismo testador, resulta esencial la nota de autografía – debe ser escrito de puño y letra por el testador-, que no se tiene en cuenta en la denominación del testamento. Por eso, con más propiedad, debería llamarse a este testamento “autógrafo”.-
En estos carriles se perfila con nitidez, el supuesto previsto en el art. 4º del texto legal citado.-
A modo de epílogo del presente artículo, reflexionamos e invitamos a hacerlo, a que pese a los embates de la digitalización del derecho y la reconceptualización de algunos de sus institutos, por ahora el testamento ológrafo pervivirá en la forma que se conoce desde que fuera reconocido por Teodosio II y Valentiniano a mediados de siglo V.- Fue, a partir de entonces, que el testamento ológrafo debía estar enteramente escrito de puño del testador, es decir, holografa manu o per holographam scripturam.–

(1).- Camps, Carlos Enrique, Tratado de Derecho Procesal Electrónico. Ed. L.L.

(2).-Art. 3º ley 25.506: “ Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”

(3).- Granero, Horacio “La sanción de la ley 26.685 de Expedientes Digitales, el principio de la equivalencia funcional y la firma digital”, el Dial.com – CC2736.-

(4).- Torrez Alvarez, Hernán, El Sistema de seguridad jurídica en el comercio electrónico, pág. 81.- Citado por Bielli y Nizzo, en Derecho Proceal Informático, Ed. LL , pág. 51.-

Juan Carlos Alongi