CICCONI FLAVIO GERARDO C/ ACERBO ERNESTO JOSÉ BLAS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial N° 8
Fecha fallo origen: 20 de mayo de 2015
Fecha del hecho: 20 de junio de 2005

Órgano de Alzada: Cámara Civil y Comercial Sala II
Número de expediente de Cámara:29256
Fecha fallo de Cámara: 01 de febrero de 2016
Sentencia de origen:

Abstract:

-En la medida en que todos los hechos constitutivos, modificativos y extintivos de la relación jurídica que subyace en autos ocurrieron y se consumaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa, se impone, a la luz de lo dispuesto por el actual art. 7 de dicho plexo Civil y Comercial, resolver el caso de autos en base a lo normado por el Código de Vélez.

– El análisis gramatical y sintáctico de los términos de la póliza de seguro determinaron la exclusión de la cobertura, admitiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la compañía aseguradora.

– Es cierto pero solo -por vía de principio- que el propietario que ha cedido la explotación de la aeronave mediante contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves no responde por los accidentes producidos durante su utilización. Pero esta exención solo es aplicable cuando el propietario se desprende totalmente de toda intervención con respecto al funcionamiento, y no cuando, en cambio, permanece ligado al funcionamiento de la aeronave.

– “… La ley civil actúa como complemento en aquellas situaciones no alcanzadas por la aeronáutica y la ley de defensa del consumidor, en todas las relaciones de consumo ajenas al contrato de transporte aéreo o no previstas por la ley aeronáutica como solución ante un conflicto por daños causados en el transporte aéreo” (EDUARDO NESTOR BALIAN “Código Aeronáutico 1 ed…” Ed. Astrea, Buenos Aires 2013 pag. 293 y sigtes.). Pero esta no es la situación de autos ya que no estamos en una situación no contemplada por el Código Aeronáutico.

– Siendo que el accidente motivo de estas actuaciones se produjo el 20-6-2005, la cotización de los argentinos oro en esa época según la página del Banco Central de la República Argentina (www.bcra.gob.ar/Estadisticas/estser030505.asp) se corresponde al 2 período del año 2005, arroja como resultado que en dicha fecha el valor era de $290,93 multiplicando por 300 argentinos oro (límite establecido por la ley) da como resultado $87.279 al momento en que se produjo el siniestro.

– Las indemnizaciones deben atemperarse mediando un “transporte benévolo”.

– A la luz de lo expuesto, advierto que aquí sí se incurrió en un error grave y notorio en la sentencia de fs. 788/803 al tratarse lo relativo a la tasa de interés. Ello así puesto que es evidente que pasó inadvertido que la sentencia de la instancia anterior había dispuesto en forma inatacada (art. 260, 261 y 266 in fine CPCC) que desde la fecha en que la sentencia adquiriera firmeza los intereses se calcularían a la tasa activa “para las restantes operaciones en pesos” (cfr. fs. 735 considerando sexto). En condiciones tales palmario resulta que en el pronunciamiento de esta Sala, al fijarse la tasa pasiva que informe el Banco Central de la República Argentina para liquidar los intereses desde el 1 de agosto de 2015 hasta la fecha de efectivo pago (cfr. fs. 802. punto XLVII), se resolvió sobre un tema que no estaba sometido a la revisión de este Tribunal y con un sentido que empeoró la situación del único apelante sobre tal tópico (parte actora) que en modo alguno había protestado esa parcela de lo decidido. En tal escenario se configuró un exceso de jurisdicción con violación del principio de la “prohibición de reformatio in pejus” que integra la mecánica recursiva y según el cual no es dable mejorar la condición de aquella parte que no apelo (la demandada y citada en garantía en la especie) en perjuicio de la otra parte, que es la recurrente y que al respecto tiene un derecho adquirido en lo atinente a todos aquellos aspectos del fallo de primera instancia que la favorecen (AGUSTIN A. COSTA «El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil», Editado por Asociación de Abogados de Buenos Aires, Bs. As. 1950, p. 182, n° 107).

– En suma, adoptar otro temperamento importaría violentar abiertamente el principio de irretroactividad consagrado en el citado art. 7. Por ello, dejo explicitado que a los fines de resolver todo lo relativo a la extensión del daño resarcible, en el caso de autos: a) Daño Patrimonial; b) Daño Moral; c) Daño Psicológico; y d) Intereses (ello en tanto el daño no es una consecuencia sino un elemento constitutivo y determinante de la responsabilidad: Kemelmajer de Carlucci “La aplicación del Código Civil…” Revista Derecho Privado y Comunitario. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015. pag. 146 tercer párrafo) aplicaré las disposiciones del Código de Vélez vigente al momento de la producción del evento dañoso. Hago la salvedad que aquellos periodos de intereses que se devengaron después de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los cuales se regirán por la nueva normativa.

Sexo: M
Edad: 43
Ocupación: EMPLEADO/A
Porcentaje de resp. de la víctima: 0%

Porcentaje de incapacidad física: 30%
Porcentaje de incapacidad psíquica: 20%

Tipo de Intereses: (i) Tasa pasiva del BPBA desde la fecha del hecho hasta el 19/08/08; (ii) desde allí hasta el 01/08/2015 la tasa pasiva BIP del BPBA; (iii) desde allí hasta la firmeza del decisorio de segunda instancia la tasa pasiva del BCRA; y (iv) desde allí hasta el efectivo pago la tasa activa para restantes operaciones en pesos que suministra la SCBA.

Indemnización	Monto
Valor vida	$ 0
Incapacidad física	$ 17.279
Incapacidad psíquica	$ 0
Incapacidad psicofísica	$ 0
Daño moral	$ 70.000
Daño estético	$ 0
Daños materiales	$ 0
Tratamiento psicológico	$ 5.000
Lucro cesante	$ 0
Privación de uso	$ 0
Pérdida de la chance	$ 0
Gastos de asistencia	$ 0
Gastos de traslado	$ 0
Gastos funerarios	$ 0
Gastos	$ 1.500

Texto completo del Fallo:

Libro S- 75 Nº Orden:

Expte. Nº 29.256

Juicio: CICCONI FLAVIO GERARDO C/ACERBO ERNESTO JOSE BLAS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Juzgado: Civil y Comercial N 8

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los …… días del mes de Febrero del año dos mil dieciseis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores TOMAS MARTIN ETCHEGARAY Y LUIS TOMÁS MARCHIO con la presencia del Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº29.256, en los autos: “CICCONI FLAVIO GERARDO C/ACERBO ERNESTO JOSE BLAS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS ”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA: ¿Se encuentra ajustada a derecho la sentencia apelada de fs. 425/434?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dió el siguiente resultado para la votación: doctores Luis Tomas Marchió y Tomas Martín Etchegaray.-

VOTACIÓN:

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el Dr. Marchió dijo:

I.- La Sra. Jueza de la instancia de origen dictó sentencia rechazando en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “La Holando Sudamericana Campañia de Seguros S.A” con costas. Asimismo, Hizo lugar a la demanda interpuesta por Flavio Gerardo Cicconi contra Ernesto José Blas Acerbo, Aerolatina S.A. y “La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.” y la rechazó contra Ezequiel Mascialino; y en consecuencia, condenó a los demandados vencidos y a la citada en garantía a abonarle al actor las sumas que despacha, con más intereses que los fija de la siguiente manera: a) desde la fecha del accidente (20/06/2005) y hasta que quede firme o ejecutoriada la presente deben calcularse a la “tasa pasiva” promedio informada por el Banco Central de la República Argentina; b) a partir de allí y hasta el efectivo pago fija intereses a la “tasa activa” para las restantes operaciones en pesos. Con costas a los demandados perdidosos. Por último declara la inconstitucionalidad del art. 163 del Código Aeronáutico en cuanto establece la cotización de los pesos argentinos oro que debe hacerse al momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad.

II.– Disconformes ambas partes y la citada en garantía interponen recursos de apelación a fs. 737; 739 y 752. Arribados los autos a esta Alzada los apelantes sostienen sus recursos con las expresiones de agravios que lucen a fs. 755/764; 765/772 y 773/777 las cuales a su vez son replicadas únicamente por la parte demandada a fs. 779/781 y por la parte actora a fs. 782/786. Una vez firme el llamamiento de autos para sentencia dictado por Presidencia de este Tribunal a fs. 787 y recién después de practicado el sorteo de Ley por parte de esta Sala (cfr. fs. 787vta) quedaron estas actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

III.- Comienzo por señalar que dadas las protestas que efectúan ambas partes en sus respectivas expresiones de agravios –atribución de responsabilidad en el evento dañoso, rubros indemnizatorios y tasa de interés aplicable-; como así también la queja realizada por la citada en garantía en cuanto a la – falta de legitimación pasiva y no seguro-, trataré primero dicha excepción de la Compañía aseguradora “La Holando Sudamericana Campañia de Seguros S.A”, para luego proseguir con la responsabilidad atribuida en el evento dañoso, partidas indemnizatorias y tasa de interés aplicable; no sin antes expedirme sobre la aplicación o no del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

IV.- Consideración relativa a la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación. El día 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el “Código Civil y Comercial de la Nación”, aprobado por art. 1º de la ley 26.994, ley que a su vez derogó el Código Civil aprobado por ley 340 (ar. 4º), ley promulgada por decreto 1795/2014 publicado en el Boletín Oficial nº 32.985 del 08-10-2014; modificada por ley 27.077 que dispuso su entrada en vigencia en la indicada fecha del 1º de agosto de 2015. Lo que origina una cuestión de derecho transitorio que entiendo corresponde despejar, o al menos tratar de explicar. Según se desprende del texto del CCC, las nuevas leyes rigen desde la fecha que indiquen (art. 5 CCC; en el caso del CCC, el 01-08-15), lo que significa que su aplicación es inmediata para todas las relaciones y situaciones jurídicas existentes, aun a sus consecuencias (art. 7 CCC, primer párrafo; lamentablemente, el nuevo texto suprimió la locución “aun” que sí estaba en el del art. 3 del CC conf. ley 17711, con la que se indicaba con toda claridad que la aplicación era inmediata tanto para las relaciones, situaciones, como para las consecuencias, ya que decía “aun a las consecuencias”). Pero -sigue diciendo la ley- salvo disposición en contrario no tienen efecto retroactivo (CCC 7, segundo párrafo), lo que debe entenderse como que las relaciones y situaciones jurídicas existentes, así como sus consecuencias, que se encuentren consolidadas, esto es, completadas ya sea en su creación, cumplimiento o extinción, no son alcanzadas en ninguna de esas etapas por las disposiciones de la nueva ley: a su respecto rige la ley vigente al momento en que se crearon, desarrollaron o extinguieron.

Así las cosas, y en la medida en que todos los hechos constitutivos, modificativos y extintivos de la relación jurídica que subyace en autos ocurrieron y se consumaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa, se impone, a la luz de lo dispuesto por el actual art. 7 de dicho plexo Civil y Comercial, resolver el caso de autos en base a lo normado por el Código de Vélez.

En este sentido, en lo que respecta a la noción de consumo jurídico de los hechos y consecuencias, la Excma. SCBA en Ac. 66.682, “Mayo, Carlos David contra Farquimia SACEL. Incumplimiento de contrato” del 17-11-99 dejo sentado que: “…el hecho que origina la presente acción se consumó en el año 1992. El art. 3º del Código Civil establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción. Lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados que quedan sujetas a la ley anterior pues juega la noción de consumo jurídico. Ello es aplicable a este caso, pues el perjuicio se produjo antes de la entrada en vigencia de la ley (Ac. 51.335, sent. del 3V95, D.J.B.A., 14949, J.A., 1995IV387, “El Derecho”, 166621, “Acuerdos y Sentencias”, 1995II194, L.L.B.A., 1996471; Ac. 55.182, sent. del 13VI95, “Acuerdos y Sentencias”, 1995II507; Ac. 51.853, sent. del 6II96, D.J.B.A., 150159; Ac. 50.610, sent. del 25II97; Ac. 52.157, sent. del 12V98, L.L.B.A., 19981075; Ac. 63.678, sent. del 27IV99). (sic. lo remarcado me pertenece).

En suma, adoptar otro temperamento importaría violentar abiertamente el principio de irretroactividad consagrado en el citado art. 7. Por ello, dejo explicitado que a los fines de resolver todo lo relativo a la extensión del daño resarcible, (ello en tanto el daño no es una consecuencia sino un elemento constitutivo y determinante de la responsabilidad: Kemelmajer de Carlucci “La aplicación del Código Civil…” Revista Derecho Privado y Comunitario. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015. pag. 146 tercer párrafo) aplicaré las disposiciones del Código de Vélez vigente al momento de la producción del evento dañoso (20/06/2005). Dejo a salvo lo que diré al abordar el tratamiento de los intereses.

V.-La falta de legitimación pasiva y no seguro opuesta por la citada en garantía. La sentencia: Los fundamentos de la a-quo para rechazar la excepción son los que a continuación paso a reseñar: a) Luego de reconocer la existencia del contrato que une al demandado (Acerbo), con la compañía de seguros “La Holando Sudamericana S.A”., prosigue analizando la prueba pericial contable rendida en autos –la cual estima como el único elemento probatorio que se halla en autos referido a la defensa en tratamiento-, mediante la cual la experta al momento de responder al punto b) de su dictamen dejo dicho que: “…el avión ultraliviano…se encontraba asegurado a la fecha del accidente que motiva este juicio, bajo póliza N° 58824.5, con vigencia desde el 23/04/2005 al 22/04/2006, amparando el riesgo de responsabilidad civil a terceros no transportados, y accidentes personales y/o de tripulantes, siendo estos: piloto, instructor, inspector y/o alumno…» ( -sic- el remarcado me pertenece). b) Destaca que de la atenta lectura que realizó de la póliza surge con claridad, que cubre el daño que se ocasione al tercero transportado, en el caso de autos, el actor. c) En el mismo orden de ideas, afirma asimismo que de la cláusula 2° de las condiciones generales se encuentra previsto cubrir ese riesgo. d) Prosigue en este mismo sentido y –dice- que la cláusula 19 de las condiciones particulares al establecer los alcances de la cobertura del seguro de responsabilidad civil se refiere a “terceros” y “Transportados”. e) Por último afirma sobre la base de que al actor lo considera un “eventualmente pasajero”, y que dicho daño, se encuentra amparado dentro de la cobertura de “accidentes personales”. f) Es en base a todo ello que rechaza dicha excepción con costas.

VI.- Los agravios. Al fundar su recurso, la aseguradora sostiene los que a continuación paso a reseñar: a) Centra su queja este apelante en cuanto a que la sentenciante de grado rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva y no seguro que esta misma opuso, sobre la base de un equivocado análisis del contrato de seguro instrumentado bajo la póliza N° 58824.5. b) En este sentido destaca que tanto de la póliza agregada al expte como asimismo de la pericia contable, surge claramente que aquella cubría 2 riesgos diferentes: “Responsabilidad Civil a Terceros No Transportados” y “Accidentes personales a Tripulantes” y también con montos asegurados diferentes, esto es de $ 581.860 para el primero y de $ 80.000 para el segundo. c) Agrega que en el caso de autos, no existe duda alguna con respecto a que el accionante era un “tercero transportado” y por ende dicho “carácter” no está amparado por la cobertura de responsabilidad civil contratada por el asegurado. d) Continúa el recurrente, señalando que los daños que pudiera sufrir el actor -tercero transportado-, fueron amparados por la cobertura de “accidentes personales a tripulantes” que fuera contratada por el mismo y que para más, es el propio demandado al momento de contestar la demanda el que pidió se cite en garantía a la aseguradora invocando dicha cobertura, reconociendo así su limitación a la suma asegurada, cual es de $ 80.000, pero que, más allá de ello, en ningún momento se presentó ante dicha Compañía realizando algún tipo de reclamo, ni tampoco se adjuntó documentación alguna que avale dicha cobertura. e) Con respecto a la cláusula 2° de la póliza y a contrario de lo que sostiene el a-quo argumenta que no surge de la sentencia apelada si la misma, se refiere al seguro de responsabilidad civil aeronáutica o al seguro de accidentes personales aeronáuticos; y asimismo la cláusula nro. 19 de las condiciones particulares que pondera el a-quo, no advirtió el mismo, que no forma parte de la póliza como bien especificado surge del encabezamiento de la misma. f) En suma, en base a todas estas consideraciones es que peticiona que la sentencia de primera instancia sea revocada y como consecuencia de ello, se haga lugar a las defensas de falta de legitimación pasiva y no seguro opuestas por mi representada o ad eventum se limite a responder a su aseguradora, por la cobertura de “accidentes personales a tripulantes” hasta la suma máxima asegurada ($ 80.000) en concepto de indemnización.

VII.- La solución: Considero que el “thema decidendum” radica en poder determinar si estamos en presencia dentro del seguro de responsabilidad civil o bien ante un seguro de accidentes personales, que como bien lo esgrime el apelante son dos coberturas diferentes, que amparan riesgos y condiciones distintas. En tal tarea destaco que analizando detalladamente la póliza N° 58824.5 obrante a fs.76/87 surge claramente que la misma tiene dos coberturas diferentes. En efecto a fs. 78 dice expresamente: “RESPONSABILIDAD CIVIL A TERCEROS NO TRANSPORTADOS: COBERTURA: Muerte por persona y máximo por accidente personas y cosas hasta la suma de $ 581.860.- (AO 2.000)” y “ACCIDENTES PERSONALES A TRIPULANTES: COBERTURA: Hasta 2 plazas por viaje para Piloto/Instructor/Inspector y piloto alumno, eventualmente pasajero, en el riesgo de muerte e invalidez total y parcial permanente, en la suma de $80.000”.

VIII.- A mi juicio resulta a las claras que estamos ante la cobertura de “accidentes personales a tripulantes” (doct. arts. 149 y concs de la ley 17.418). Bajo esta tuición asegurativa la cito a su aseguradora, el Sr. Acerbo -como tercero de intervención obligada, en los términos del art. 94 del CPC- (cfr. escrito de contestación de demanda CAP VI fs.100 y vta). A este respecto quiero señalar que resulta indiferente cuál de las 2 tuiciones legales citó la parte actora, ya que por no ser la tomadora del seguro, bien pudo incurrir en tal error en la cita del respectivo seguro.

IX.– Con respecto a la réplica de la parte actora deseo puntualizar que en la póliza contratada no median –en lo que aquí puntualmente interesa- frases oscuras o susceptibles de ambigua interpretación, de manera que no aparece vulnerado el art. 11 del plexo asegurativo tal como lo sostiene la actora en su réplica. Tampoco aparece extemporáneo el rechazo de la responsabilidad que se le adjudica, ya que no existiendo otra especifica constancia sobre la puntual fecha en que le fue comunicado el siniestro, preciso es atenerse a lo que la aseguradora menciona en su carta documento de fs. 312 al escribir allí que: “… el dia viernes próximo pasado fue entregada en mesa de entradas de esta aseguradora una nota, acompañando copia de una demanda que iniciara contra Ud, y contra el piloto de la aeronovave Flyer modelo GT matrìcula LV-U 287, quien dijo encontrarse transportado en la aeronave el dìa 20 de junio de 2005, en oportunidad en que esta sufriera un accidente”. De tal manera el rechazo del reclamo por parte de la aseguradora debe tenerse por efectuado dentro de los 30 días a los cuales alude el art. 56 del plexo asegurativo vigente.

X.- Habiendo entonces precisado que no hay dudas que no estamos en el ámbito de operatividad de la cláusula de responsabilidad civil a terceros no transportados contenida en la póliza, y ello justamente por cuanto ningún tercero no transportado forma parte del reclamo de autos, se impone que analice si se dan las condiciones para que se torne operativa la cobertura de “accidentes personales a tripulantes”. Justamente aquí está la disputa, la aseguradora excepcionante afirma tanto en su presentación inicial como ante esta Alzada que el actor no estaba cubierto por esta última clausula dado que se trata de un tercero transportado. El juzgador anterior no lo entendió así y por ello rechazó tal planteo.

XI.– Considero que para resolver esta cuestión basta con acudir a las disposiciones contenidas en la póliza. Destaco, a este respecto, que unos párrafos más arriba dije que no advertía frases oscuras o susceptibles de ambigua interpretación. Pues bien, nuevamente voy a transcribir la parte pertinente de la póliza para desentrañar si el actor esta alcanzado en la enumeración allí contenida. Versa la póliza: “…ACCIDENTES PERSONALES A TRIPULANTES: COBERTURA: Hasta 2 plazas por viaje para Piloto/Instructor/Inspector y Piloto alumno, eventualmente pasajero, en el riesgo de muerte…”. Releída tal disposición una y otra vez, concluyo que –muy a pesar de la posición de la parte actora—que el accionante no está incluido en la misma. Me explico, dado la clara redacción y formulación de la cláusula, no hay dudas que la cobertura esta otorgada para el caso de cuatro personas, cuales son el piloto, el instructor, el inspector y el piloto alumno. La enumeración que se hace no deja lugar a otra interpretación, en primer lugar porque los elementos de la enumeración están separados por una barra (…/…) y en segundo lugar porque es claro que la enumeración concluye al incorporarse el conectivo ( y ) antes del “Piloto Alumno”. Este conectivo implica que la enumeración concluye, es decir precede al último elemento de la enumeración, de lo contrario tal conectivo no se hubiese utilizado y la barra (…/…) hubiera sido el elemento gramatical que separase al “Inspector del Piloto Alumno” para luego seguir con la enumeración. Considero que no puede afirmarse que la unidad gramatical “eventualmente pasajero” insertada entre el signo de puntuación primario como lo es la coma (…,…) forma parte de la enumeración que ya se encontraba conclusa. Por el contrario, estimo que tal agregado, dado el contexto en el que se lo inserta, no es más que una individualización de una calidad de la unidad que lo precede, es decir del Piloto Alumno. O sea, el Piloto Alumno, quien eventualmente será pasajero de la aeronave, también se encuentra alcanzado por los términos de la cobertura. De lo contrario se caería en el absurdo de afirmar que también se encontraría alcanzado por la póliza alguien indeterminado y no determinable, como lo es “eventualmente pasajero”. Azas diversa hubiera sido la cuestión si (aun sin olvidar lo que dije en cuanto a la finalización de la enumeración al utilizarse la conexión “y”), en la tuición aseguraticia se hubiese consignado “eventuales pasajeros” en lugar de “eventualmente pasajero”. O sea, estimo que el término “eventualmente pasajero” hace alusión –lo reitero- a una cualidad del Alumno Piloto y no es una categoría independiente de la del piloto, el instructor, el inspector y el piloto alumno.

XII.- Lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir en que debe hacerse lugar a la excepción de no seguro interpuesta por la citada en garantía y en consecuencia dejar propuesta la revocación de esta parcela de la sentencia, con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora atento su condición de vencida (arts. 68 y 274 CPCC). Así lo dejo propuesto.

XII.- LA RESPONSABILIDAD. Los fundamentos de la juzgadora anterior para atribuir exclusiva y excluyente responsabilidad a la parte demandada y citada en garantía en el evento dañoso, son los que a continuación paso a reseñar: a) Comienza analizando en primera medida la relación jurídica que subyace entre las partes. En este sentido, señala que de las constancias y pruebas rendidas en autos, no se encuentra acreditado pago alguno por el vuelo realizado por el actor, ni tampoco la existencia de algún vínculo contractual o comercial entre las partes y como consecuencia de ello –dice- que la relación jurídica que une a las partes la analizará bajo lo que denomina “aviación general”, esto es, “una simple relación de derecho civil de utilización de una cosa mueble registrable –avión ultraliviano marca flyer…- sometida a las reglas de responsabilidad civil”. (sic). b) Continúa la a-quo perfilando jurídicamente el caso y sostiene que dado que el accidente se produjo en un avión ultraliviano y que éste por su carácter constituye una cosa riesgosa, lo analiza bajo las normas del Código Aeronáutico que cita y asimismo lo encuadra dentro del art. 1113 segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil. c) Sobre tal plataforma afirma que está en cabeza del damnificado probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa; y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados y asimismo estos últimos para eximirse de responsabilidad –total o parcial- deben demostrar que el accionar de la víctima o de un tercero ha generado causal o co-causalmente el evento dañoso. d) Prosigue explayándose sobre la responsabilidad del transportador benévolo y afirma que el hecho que se haya aceptado hacer viajar gratuitamente a alguien no releva al mismo cumplir con los elementales recaudos de prudencia y la genérica obligación de seguridad.

XIII.- e) Ya adentrándose con la mecánica del accidente y responsabilidad atribuida en el caso de autos y luego de tener por acreditada la ocurrencia del hecho -20 de junio de 2005, aproximadamente a las 19 y 30 hs-, comienza analizando la prueba rendida en autos bajo la regla de la sana crítica. f) En este sentido, destaca que del informe emitido por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil, presentado por el Sr. Mascialino (Piloto de la aeronave) afirma que, el accidente de marras se produjo por un desperfecto en la aeronave y no surge del mismo que la conducta del piloto haya tenido injerencia alguna en la producción del siniestro. g) Destaca que ha quedado acreditado que el Sr. Mascialino al momento del accidente revestía la calidad de Instructor de vuelo de la Escuela de Vuelo ALA, operada por Aero Latina S.A.; y asimismo descarta que su accionar haya sido contrario a la voluntad del principal. h) Por último citando doctrina en apoyatura a lo que argumenta dice que comparte aquella que establece que: “no resulta responsable el conductor del automóvil por el perjuicio que causó el vehículo a terceros a raíz de la rotura de la punta de eje si es ‘dependiente’ del dueño o guardian”. i) Es en base a todo ello que rechaza la acción en contra del Sr. Mascialino.

XIV.- j) Siguiendo con la mecánica del accidente y en lo que respecta a la responsabilidad que atribuye a la parte demandada, analiza la prueba informativa producida en autos y asimismo de lo que surge del código aeronáutico que cita, tiene por acreditado que el propietario de la aeronave a la fecha del accidente era el Sr. Acerbo y Aero Latina su explotador. k) Destaca que en autos ha quedado debidamente demostrado que Aerolatina S.A: habiendo sido citada como tercero; teniendo el carácter de explotadora y siendo además operadora de la Escuela de Vuelo ALA, debe responder por las consecuencias dañosas motivo del accidente. l) Por último concluye que la misma responsabilidad le cabe al demandado Sr. Acerbo, ya que afirma que éste es el propietario de la aeronave; asimismo no encuentra acreditado el desplazamiento total de la guarda que pretende demostrar con la documentación que adjunta y el contrato de comodato que realizó con Aero Latina S.A y además surge también del informe emitido de la junta de investigación que quien tenía a cargo el mantenimiento de la aeronave entre inspecciones era el propietario, es en base a todo ello que el Sr. Acerbo también debe responder por los daños causados motivo de este accidente.

XV.- Los agravios de la parte actora. Este apelante se queja por el rechazo de la demanda con relación a Ezequiel Mascialino (Piloto de la aeronave) ya que sostiene que la a-qua al tener por acreditado que el accidente ocurrió por un vicio o imperfección de la aeronave, el dependiente o mandatario –Mascialino- no puede ser considerado guardián. En este sentido destaca que dicha postura doctrinaria citada en la sentencia apelada ha sido superada por nuevos conceptos jurídicos –los cuales cita en respaldo de su postura- y concluye que éste no puede ser eximido de responsabilidad ya que debió haber acreditado la culpa de la propia víctima o de un tercero por el cual no deba responder en los términos del art. 1113 del Código Civil.

XVI.- Los agravios de la parte demandada (Ernesto José Blas Acerbo). Al fundar su recurso este apelante sostiene los que a continuación paso a reseñar: a) Comienza la pieza expositora de sus agravios en cuanto a que su responsabilidad como propietario de la aeronave debe juzgarse de acuerdo a las normas del Código Aeronáutico y no como lo sostiene la juzgadora anterior con sustento en lo normado por el art. 1113 del Código Civil. b) En este sentido reproduce los mismos argumentos vertidos al momento de oponer excepciones previas y contestar en subsidio la demanda, mediante la cual –dice- que existiendo un régimen especial de responsabilidad establecido por el Código Aeronáutico para aeronaves como lo es la que intervino –en la especie-, desplaza y sustituye al establecido por la ley general. c) Asimismo sostiene que son aplicables los principios tradicionales del derecho que consagran la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior, y de la especial sobre la particular. d) Prosigue su queja en cuanto a que la sentenciante anterior estima que no se produjo un desplazamiento total de la guarda de la aeronave a través del contrato de comodato realizado con Aero Latina S.A. e) A estos efectos –dice- que lo que desplaza su responsabilidad no es simplemente el contrato de comodato, sino la condición que Aero Latina reviste la calidad de “explotadora de la aeronave”, ya que dicho carácter ha sido constituído a través de la inscripción del contrato de comodato en el Registro de Aeronoves, por ende la misma, es responsable por el daño causado por la aeronave. f) En otro orden de ideas se explaya porque la a-qua no ha hecho ni siquiera mención de lo peticionado por su parte en cuanto a la aplicación de la atenuación prevista por el art. 1069 del Código Civil, para el caso de progresar la demanda –dice- que por su situación económica, quedaría expuesto en forma inequitativa a una verdadera situación de indigencia. g) Por último se queja por cuanto la sentencia apelada no tuvo en cuenta el carácter gratuito y benévolo con el que el actor fue invitado a volar en la aeronave accidentada, cita doctrina y jurisprudencia a su favor y peticiona en base a todo ello se atenúe su responsabilidad en el hecho dañoso.

XVII.- La ley aplicable. Comienzo por señalar que le asiste razón a la parte demandada en cuanto a que sostiene que debe regirse el caso sometido a juzgamiento sobre la base de lo normado por el Código Aeronáutico. En efecto, siendo que el accidente motivo de estas actuaciones se produjo durante un vuelo, en una aeronave tipo “ultaliviana” marca Flyer, en el aeródromo del partido de General Rodriguez, estimo que dicha actividad comprende lo que la ley especial denomina “aeronáutica civil”: “… es el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas” (art. 1 segundo párrafo de la ley 17.285); como asimismo en el art. 2 del mismo plexo legal se establece que: “… Si una cuestión no estuviese prevista en este código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Siendo que el Código Aeronáutico es la ley especial que rige toda la aeronáutica civil, estimo que son enteramente aplicables sus normas.

XVIII.- Ocioso resulta recalar en todos los argumentos que expone el propietario para ser desligado de la condena a indemnizar; pero en tanto omite un aspecto factico particular del caso de examen que a mi juicio reviste de vital importancia, su crítica deviene huérfana.

XIX.- Es cierto pero solo -por vía de principio- lo que afirma este apelante en punto a la vigencia de lo edictado por los arts. 65 a 67 del Código aeronáutico en cuanto estatuye que el propietario que ha cedido la explotación de la aeronave mediante contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves, -como aquí sucede- (conf. documental de fs. 383) no responde por los accidentes producidos durante su utilización. Pero esta exención solo es aplicable cuando el propietario se desprende totalmente de toda intervención con respecto al funcionamiento. Pero no cuando permanece ligado al funcionamiento de la aeronave, cosa esta que hace notar la a-qua en los siguientes atinados términos que comparto: “… del informe de fs. 150/156 (y 546/549) surge que quien efectuaba el mantenimiento entre las inspecciones era el propietario, expresándose: ‘quien poseía la idoneidad para hacerlo’ (Cfr. fs. 732).”. A mérito de ello, sería contrario a los principios de probidad, lealtad y buena fe –que nos rigen de lege lata- (doct. art. 34 inc 5 ap. e del CPCC), permitirle en tales circunstancias eximirse de responsabilidad.

XX.- Por otra parte bien señala la doctrina que: “… La ley civil actúa como complemento en aquellas situaciones no alcanzadas por la aeronáutica y la ley de defensa del consumidor, en todas las relaciones de consumo ajenas al contrato de transporte aéreo o no previstas por la ley aeronáutica como solución ante un conflicto por daños causados en el transporte aéreo” (EDUARDO NESTOR BALIAN “Código Aeronáutico 1 ed…” Ed. Astrea, Buenos Aires 2013 pag. 293 y sigtes.). Pero esta no es la situación de autos ya que no estamos en una situación no contemplada por el Código Aeronáutico.

XXI.- De más esta decir que todo este discurrir reposa en la circunstancia de que el actor en forma alguna ha acreditado que el accidente se haya producido a raíz de las maniobras riesgosas del piloto (doct. art. 375 del CPC). En consecuencia la verdadera causa, conforme al plexo probatorio obrante en autos, debe ubicarse en el informe emitido por la Junta de Investigaciones de accidentes de Aviación Civil, mediante el cual de las conclusiones en cuanto a la causa del accidente dice que: “Durante un vuelo recreativo, en la fase de escape posterior a una aproximación frustrada, pérdida de control de la aeronave y posterior caída debido a la pérdida del anillo de seguro y del bulón de fijación del comando del timón de dirección, por motivos indeterminados”. Ello porque las maniobras del piloto a las cuales alude el actor tildándolas de imprudentes debe estimarse que han sido el resultado de las falencias técnicas ya explicitadas y señaladas en el informe de actualidad de aplicación.

XXII.- En consecuencia, el propietario de la aeronave Sr. Acerbo responde solidariamente por el accidente ocurrido. (Doct. arts. 67, 139 y concs del Código Aeronáutico).

XXIII.- En cuanto a los agravios de este recurrente relativos a la atenuación de su responsabilidad con doble sustento en lo normado en el código civil y las normas relativas al código aeronáutico del transporte benévolo serán abordados al iniciar el tratamiento de los rubros resarcitorios protestados.

XXIV.-La responsabilidad del Piloto –Mascialino- O sea, en la especie (dado que se encuentra debidamente acreditado que el accidente ocurrió por un desperfecto mecánico del que fue totalmente ajeno el piloto), este último pasa a ser un simple detentador –si se quiere- de la aeronave al que ya no le caben las disposiciones relativas a la responsabilidad objetiva –puesto que no es ni dueño ni guardían de la misma— lo que implica que su eventual responsabilidad debiera haber sido juzgado bajo las normas relativas a la culpa. En este sentido ninguna prueba colectada en autos permite afirmar que existió impericia o falta de cuidado por parte de éste.

En suma, por todo lo expuesto, considero y así dejo propuesto, que debe confirmarse la sentencia en este punto.

——RUBROS INDEMNIZATORIOS——

XXV.- El planteo de la minoración de las indemnizaciones impetrado por la parte demandada tiene una regulación específica en el Código Aeronáutico, con lo cual al igual de como deje propuesta la cuestión en torno a la ley aplicable para resolver el ítem de la responsabilidad en el evento dañoso, son enteramente aplicables sus normas, por ende se deben dejar de lado las normas contenidas en el Código Civil de Velez.

XXVI.- En la especie, estando ante un transporte benévolo, el cual la mayoría de la doctrina entiende que se trata de una responsabilidad de género extracontractual (EDUARDO NESTOR BALIAN “Código Aeronáutico 1 ed…” Ed. Astrea, Buenos Aires 2013, comentario art. 163, pag. 410.), rige –en el caso- la limitación contenida en el art. 163 del Código Aeronáutico. Ello así expresamente establece la ley: “… Si el transporte aéreo gratuito de personas no se realiza en un servicio de transporte aéreo, la responsabilidad del explotador está limitada por persona dañada, hasta trescientos argentinos oro, de acuerdo a la cotización que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. (conf. art. 163 2 párr. del Cód. aeronáutico). Asimismo la CSJN ha establecido que: “…dicha obligación a cargo del transportador aéreo nunca consiste estrictamente en el pago de ‘trescientos argentinos oro’, sino en la suma de dinero de curso legal en la República que resulte de la conversión de aquéllos, según la cotización vigente en la fecha en que ocurrió el hecho generador de la responsabilidad (CSJN, 20/8/96, en autos: “Carello Juan y otros c/ Camba Cuá SAAGMS y O”, disidencia de los ministros Vázquez, Moliné O’Connor y López).

XXVII.- Con tal marco normativo, destaco que siendo que el accidente motivo de estas actuaciones se produjo el 20-6-2005, la cotización de los argentinos oro en esa época según la página del Banco Central de la República Argentina (www.bcra.gob.ar/Estadisticas/estser030505.asp) se corresponde al 2 período del año 2005, arroja como resultado que en dicha fecha el valor era de $290,93 multiplicando por 300 argentinos oro (límite establecido por la ley) da como resultado $87.279 al momento en que se produjo el siniestro.

XXVIII.- En síntesis, con todo lo antedicho voy dando respuesta a los agravios relativos a la atemperación de la responsabilidad impetrados por el demandado (Sr. Acerbo), dejando establecido que deberán adecuarse los montos indemnizatorios al tope establecido por el art. 163 del C.A, esto es de $ 87.279.

XXIX.- Siguiendo con los agravios vertidos por este recurrente señalo que todo lo que discurre este apelante en cuanto se queja de manera genérica por considerar excesivas todas las partidas despachadas por la juzgadora anterior, estimo que es inidóneo por falta de puntual ataque, ya que no abasteció con la carga que impone a todo apelante el art. 260 del CPCC y –por tal motivo es inmodificable para esta Alzada-. Dicho ello si queda en pie el agravio relativo a la indemnización otorgada por incapacidad que será abordado en los siguientes párrafos.

XXX.- Por último y dado a como ha quedado resuelta la cuestión -progresando la falta de legitimación pasiva opuesta por la Compañía aseguradora “La Holando Cia S.A.”-, se torna innecesario el tratamiento de las demás quejas de este recurrente en cuanto a la pretensa inconstitucionalidad que invoca, como asimismo los rubros despachados por la juzgadora anterior. Dicho ello a continuación trataré los agravios propuestos tanto por la parte actora como por la demandada.

XXXI.- Antes de ello, me parece necesario efectuar algunas consideraciones relativas a los rubros objeto de tratamiento A tal efecto transcribiré parte de lo que dije con mi voto en primer término, que logró unanimidad, en el expediente de esta sala n° 17767 del 28-5-98, publicado en Jurisprudencia Argentina, revista n° 6164 del 20/10/99, pag. 66 y siguientes. Dicho en prieta síntesis expresé en aquella ocasión y lo reitero –en lo que acá interesa- que: “1.- La indemnización por “incapacidad” abarca la total personalidad del individuo pues no se limita a resarcir la capacidad laboral especifica sino también la genérica, extendiéndose a otras manifestaciones de la personalidad como sociales, deportivas, etc.; 2.- La indemnización tendiente a resarcir el “daño moral” propende a indemnizar el quebranto de valores de índole espiritual y de corte superior, como son la paz, la ausencia de padecimientos de cualquier índole, las afecciones legítimas, etc. y de ahí su naturaleza extrapatrimonial.: 3.- Desde el momento que la personalidad humana conforma un todo, el centro de la mira resarcitoria no debe focalizarse en el daño en sí, sino en su repercusión en el ámbito patrimonial o en el extrapatrimonial del lesionado.; 4.- La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, motivo por el cual ni la integridad corporal, ni las lesiones (de cualquier índole) son resarcibles por sí mismas.; 5.- Las “lesiones psíquicas” que integran el amplio capítulo de la “sinistrosis”, carecen de autonomía; pero no por ello desaparecen del mundo resarcitorio puesto que son susceptibles de configurarse ya como un daño patrimonial indirecto, al afectar la aptitud productora de bienes, ya como un daño no patrimonial directo, al internarse en el territorio del daño moral, o en ambos a la vez.;” (todo esto es doctrina que se asienta en lo normado en los arts. 1069, 1078, 1086 y concs. del Cod. Civ.).-

XXXII.- Asimismo, rescato lo que exprese votando en primer término en expte. 24633 del 15-4-08 con respecto a los “porcentajes de incapacidad”. Manifesté en aquella oportunidad, que los porcentajes de incapacidad parcial y permanente que arrojan los expertos, son nada más que una de las tanteas pautas orientadoras para el juzgador, la cual –incluso- lejos está de ser la más importante, como lo es en el ámbito de la indemnización “tarifada” del derecho laboral. Acá, en cambio, juega el principio de la “reparación integral”, el cual pone la mira en la personalidad integra del lesionado (como ya lo dije antes), y no solamente en su aptitud productiva de bienes, como en lo laboral sucede por vía de principio. Lo que en materia civil interesan, entonces y por encima de todo, son las concretas minusvalias que específicamente han dejado en el individuo las consecuencias del accidente. (doct. Arts. 1069, 1086 y concs. del C. Civ.).

XXXIII.– INCAPACIDAD SOBREVINIENTE PARCIAL Y PERMANENTE. La juzgadora anterior luego de encuadrar jurídicamente el rubro en tratamiento y en base al dictamen del perito médico Dr. Desivo, detalla las lesiones y secuelas padecidas por el actor y estima que es portador de una incapacidad parcial y permanente del 30% sobre la total vida. Sobre la base de tal dictamen afirma que han quedado demostrados los extremos allí vertidos y concluye que teniendo en cuenta la edad del actor (43 años); el grado de incapacidad y la actividad económica realizada como empleado, fija la suma de $ 120.000 en concepto de este rubro a la fecha del accidente.

XXXIV.– Median protestas de ambas partes en forma antitética a dicha indemnización. En efecto el actor sostiene en la pieza expositora de sus agravios que es exiguo el monto fijado ya que del dictamen pericial médico, surge claramente que dicho galeno, no solo informa el porcentaje de incapacidad sino que describe con precisión la severidad y gravedad de las lesiones sufridas, el modo de manifestarse de las mismas y las secuelas que aparejan. Destaca asimismo que ya no puede realizar diversas actividades de la vida, las cual describe y también dice que debe tenerse en cuenta la edad que tenía al momento del accidente (43 años). Es en base a todo ello que peticiona se eleve dicho monto.

XXXV.- De su lado, la parte demandada protesta dicha partida solo en lo que respecta al monto otorgado ya que –dice- que dicha indemnización por incapacidad fijada por la a-qua, supera lo que reclamó el propio actor en la demanda, sin fundamentar explícitamente por qué se aparta de lo reclamado y como consecuencia de ello favoreciendo al accionante.

XXXVI.– Ya quedó delimitado el rubro en tratamiento, ahora si introduciéndome en la resolución especifica de la existencia o no de secuelas físicas incapacitantes destaco que del dictamen pericial realizado obrante a fs. 443/446 por el Dr. Héctor Heriberto Desivo, se puede determinar las lesiones padecidas por el actor motivo del accidente de autos. En efecto, dicho experto al momento de realizarle el examen físico al actor dejo dicho que: “…se observa que sobre el extremo distal de la clavícula izquierda una cicatriz, en el sentido de la clavícula, de origen quirúrgico de 6.5 cm de longitud por 1.5cm de ancho…Se examina la motilidad del hombro izquierdo, afectado por una fractura del cuello de la carilla articular (glena) que afecta también a esta…La motilidad activa (realizada por el peritado) es similar a la pasiva (practicada por el examinador), se observa una abducción, separación del miembro superior del cuerpo hasta la posición de la mano al cenit, normalmente se produce un arco de 180°, en este caso se encuentra un tope a los 120°, luego se pone en práctica la elevación anterior, es decir el examinado desde la posición del miembro superior junto al cuerpo, lo eleva hacia adelante, hasta llegar al cenit, normalmente se produce también un arco de 180°, en el caso que nos ocupa se observa una excursión de 130°, la extensión, es decir llevar la mano hacia atrás con el miembro péndulo hacia abajo esta conservada, la rotaciones (externa e interna) también están conservadas…En Rx. Se observa una elevación de la cabeza del húmero…debida al engrosamiento que provoca acortamiento de la cápsula articular de origen inflamatorio…Se observa también una hipotrofia muscular del brazo izquierdo, con un diámetro de 23 cm, comparado con el derecho que exhibe 27 cm de diámetro…En el pie derecho el actor presentó fracturas de los metatarsianos 3ro. 4to. En la base de ambos, y del 5to, medio diafisaria, expuesta, se observa cicatriz en el borde externo del pie debida a la exposición y consecuente toilette quirúrgica de 2.5cm…se observa que este hueso se acorta, lo cual produce un cambio en el arco anterior, debido al apoyo de la cabeza del 1er metatarsiano y del 5to, quedando ahora desalineado causando dolor a la marcha y metatarsalgia por el por el apoyo de los metatarsianos centrales, normalmente sin apoyo, y por esta causa renguea…”

XXXVII.- Asimismo al contestar los puntos de pericias propuestos por la parte actora, el galeno dejo dicho que: “…Estimo que el actor es portador de una incapacidad parcial y permanente del 30% sobre la total vida” (cfr. ptos. g/h fs. 445). “…Con respecto a la realización de deportes depende de cual se trate, pero de manera general tiene una disminución por las limitaciones que implican para la marcha la fractura de metatarsianos, y la secuela descripta en hombro”. En el mismo orden de ideas, al momento de contestar los puntos de pericia de la citada en garantía dejo establecido que: “… Estimo que no hay tratamiento que pueda prestar mejora al cuadro del actor”.

XXXIII.- Por último el experto al momento de arribar a sus conclusiones dijo que: “… El actor presenta secuelas en hombro izquierdo y pie derecho, descriptas… dichas secuelas le ocasionan las disminuciones físicas, secuelas también descriptas anteriormente”. En condiciones tales no encuentro mérito para apartarme de las conclusiones a las que arriba el experto (arts. 384 y 474 del CPC).

XXXIX.– Con respecto al agravio relativo por la parte demandada en cuanto a que el actor al momento de peticionar el rubro en tratamiento lo hizo por una suma menor que la concedida por la sentenciante anterior ($ 80.000) (cfr. fs. 30vta.), de la lectura de la demanda se puede colegir que el accionante al momento de realizar la petición la dejo sujeta a lo que “en más o en menos estime V.S”., lo cual permite cierta elasticidad al juzgador al momento de justipreciar el monto indemnizatorio, sin violar el principio de congruencia (doct. art. 163 inc 6 y art. 272 del CPCC ). Pero más allá de ello, por lo ya largamente cimentado, las indemnizaciones deben atemperarse mediando un “transporte benévolo”, considero que la cifra fijada por la –a qua- es “per se” elevada en la especie. En efecto de acuerdo al tope máximo fijado por la ley especial y reseñada en los párrafos XXVI; XXVII y XXVIII de este voto, y asimismo que el rubro daño moral y psíquico al cual me referiré en el próximo apartado, solamente media protesta por el actor en cuanto considera exiguo el monto otorgado en este concepto, es que corresponde readecuar dicha suma, estimo prudente y adecuado reducir este rubro a la suma de $ 17.279.

XL.- Daño Moral y Daño Psíquico. La juzgadora anterior pondera ambos rubros en forma conjunta, toda vez que entiende que el daño psicológico carece de autonomía. Luego de encuadrar jurídicamente ambos conceptos, sostuvo que el actor como consecuencia del accidente aéreo ha sufrido lesiones encapsulables bajo el rubro daño moral. Asimismo en cuanto al daño psíquico, habiendo el actor acreditado la existencia del mismo, estima que corresponde ponderarlo para la cuantificación. En suma, fija la suma de $70.000, a la fecha del accidente por ambos conceptos. Media protesta únicamente de la parte actora por lo exiguo del monto, ya que sostiene que la a-qua no ha ponderado debidamente todas las intervenciones que ha tenido que soportar, también las fracturas del pie, como asimismo dentro del campo del daño psíquico la incapacidad que surge de la pericia psicológica en el orden del 20%.

XLI.- Antes de andentrarme en la resolución de los agravios, principio señalando que el quebranto de valores cuyo resarcimiento comprende este rubro en tratamiento tales como paz, tranquilidad de espíritu, ausencia de dolores y padecimientos de toda índole, angustias, etc, no se restaña con “metálico”, motivo por el cual, de lo que en verdad se trata, es de brindar una “satisfacción sustitutiva” al lesionado mediante el común denominador de valores que es el dinero. En razón de ello, entonces, el resarcimiento de este daño extra patrimonial directo, queda librado más que ningún otro al prudente arbitrio judicial, según lo viene sosteniendo esta Sala, con harta reiteración que dispensa la cita expresa de los respectivos antecedentes. (doc. arts. 1078 C. Civ. y 165 tercer párrafo del CPCC). Asimismo, me interesa transcribir lo que en expdte. 28058 del 21/5/2013 de esta Sala votó, a lo cual adherí, el Dr. Etchegaray. Dijo en dicha oportunidad que: “La fijación del monto del rubro no está sujeto a reglas fijas. Depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta con la certeza de su existencia, sin que sea necesaria otra precisión (SCBA, Ac 42303 del 03-04-1990; Ac 51179 del 02-11-1993; AC 63405 del 22-04-1997; AC 78287 del 17-10-2001; Ac 90167 del 20-09-2006; C 85381 del 07-05-2008; JUBA B20045). En cuanto al tema del monto, he de repetirme en aquello ya trillado que la cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611). También se debe ponderar que la indemnización por daño moral en el hecho ilícito no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar el dolor sufrido con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Moset Iturraspe, “Diez reglas…”, L.L., 1994-A-728)….”

XLII.- Destaco asimismo lo que deje expresado en el párrafo XX de este mismo voto, en cuanto al perfil del daño psicológico a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

XLIII.- En efecto, el accionante de autos impetra en forma autónoma la suma de $ 100.000 por daño moral y la suma de $ 50.000 por daño psicológico. Destaco que comparto la sistemática adoptada por la a-quo en cuanto a cómo aborda ambos conceptos en dicha partida y no estando protestada –dicha metodología- por ninguna de las partes abordare de la misma manera. Ello así, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones incapacitantes ya suficientemente descriptas al desmenuzar el dictamen pericial médico así como lo dictaminado por la perito psicóloga Lic. María I Ricca en cuanto establece los padecimientos psíquicos del actor y determina el porcentaje de incapacidad psíquica en orden al 20 % (cfr. pericia psicológica de fs. 405/512 y 438), y siendo que media únicamente agravio del actor, corresponde confirmar esta parcela de la sentencia, aplicando asi el tope establecido por el Cod. Aeronautico. (doct. Arts. 1.068 y 165 tercer párr. del CPC).

XLIV.- La Tasa de interés. La juzgadora anterior fijó: 1) la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina en la página www.bcra.gov.ar (que coincide con la que surge de la página del colegio de abogados de la Provincia de Bs. As., desde la fecha del accidente (20/06/2005) y hasta que queda firme o ejecutoriada la presente; 2) A partir de allí, y hasta el efectivo pago, la tasa activa para las “restantes operaciones en pesos” que suministra la página www.scba.gov.ar. La parte actora pide se aplique la tasa pasiva digital o bip que efectivamente paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento a 30 días a partir del 19/08/2008 y hasta la firmeza de la sentencia. En este punto quiero dejar explicitado que arriba firme y por tal motivo inmodificable por parte de esta Alzada (doct. arts. 260, 261 y 266 in fine) el “dies aquo” de los intereses fijado en la instancia anterior, esto es desde la fecha del hecho dañoso (20/06/2005) y hasta el 19/08/2008 fecha en la cual comenzó a utilizarse por dicha entidad bancaria la denominada tasa pasiva digital.

XLV.- Dicho ello, voy a destacar que desde el 1º de agosto de 2015, fecha en la que entró en vigencia el CCC, rige su art. 768 que respecto de la tasa de los intereses moratorios, dice que se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. Esta norma es de aplicación inmediata a los intereses que se devenguen desde la indicada fecha, porque ellos son una consecuencia de la relación obligacional generada por el hecho ilícito (CCC 7). Se aplica el inc. “c”, ya que no se conoce en autos que al respecto exista acuerdo de partes (“a”), ni tampoco hay, como dije en el párrafo precedente, una ley especial ad hoc (“b”). En consecuencia los intereses desde el primero de agosto del corriente año hasta la fecha del efectivo pago de la indemnización concedida deberán ser calculados a la tasa pasiva que informe el Banco Central de la República Argentina.

XLVI.- Con respecto al agravio relativo a la aplicación de la tasa de interés en su variante “digital”, le asiste razón al accionante dado que en expediente de esta Sala Nº 28459 del 5/05/2015 votando en primer término propuse la aplicación de la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires. No habiendo modificado el criterio, voy a transcribir los párrafos pertinentes del voto señalado: “…Recientemente la Excma. SCBA en causa “Zocaro, Tomas Alberto c/ Provincia A.R.T. S.A. y otro s/Daños y perjuicios”, el 11/3/2015 (JUBA B 3550771), dejó sentado, en definitiva, que la aplicación de la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia a treinta días (“tasa pasiva digital”) no violaba su doctrina legal pues la misma era una de las variantes de la “tasa pasiva” que tal tribunal considera aplicable para calcular los intereses moratorios. Conforme surge de la página web del Banco de la Provincia de Buenos Aires, de fácil acceso a todos los ciudadanos, la tasa pasiva en su variante denominada “digital” es mayor que la tasa pasiva “común”. En condiciones tales, estimo que debe fijarse dicha tasa de interés (tasa pasiva digital) puesto que la misma posibilita, de un modo más eficiente -dado el contexto económico actual- materializar la reparación integral del lesionado y resguarda así su derecho de propiedad, ambos de raigambre constitucional. Otra consideración quiero dejar sentada en favor de la tasa de intereses que propongo, al acuerdo, fijar. Es que, si en expediente de esta Sala n° 23674 del 3/03/2006, por medio de mi voto en primer término al cual adhirieron mis entonces colegas de Sala Dres. Nolfi y Bagattin, adoptamos una tasa de interés superior a la “tasa pasiva digital” con mayor razón aun considero que esta última debe ser aplicable en supuestos como el de autos. Por otro lado destaco que dicha «tasa pasiva digital» ya fue adoptada recientemente por esta Sala, sin bien en el marco de un proceso sobre cobro ejecutivo de alquileres, en expdte. n° 29079 del 23-4-2015….”

XLVII.- Ahora bien, dado que la denominada “tasa pasiva digital” recién comenzó a ser publicada y utilizada por dicha entidad bancaria el 19/8/2008 y -dado a como ha quedado limitado dicho recurso- que la fecha del evento dañoso es anterior a dicha publicación 20/06/2005, se impone dejar establecido que: a) hasta el 19/8/2008 la tasa de interés aplicable será la ya fijada en la sentencia de primera instancia cual es la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina en la página www.bcra.gov.ar. b) A partir de dicha fecha, es decir a partir del 19/8/2008, hasta el 31/07/20015 los intereses deberán ser calculados a la “tasa pasiva digital” en los sucesivos periodos haya fijado el Banco de la Provincia de Bs As. c) Asimismo desde el 1 de Agosto del corriente año y hasta el efectivo pago deberán ser calculados a la tasa pasiva que para los sucesivos periodos informe el Banco Central de la República Argentina. (art. 768 inc. c) del Código Civil y Comercial.

XLVIII.- Costas de Alzada. De acuerdo a como a quedado resuelta la cuestión es que corresponde imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 CPCC).-

VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Tomas Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el Señor Juez preopinante dio su voto también por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION, El Señor Juez Dr. Luis Tomas Marchió dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1.- Revocar la sentencia de fs. 723/736 en cuanto rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva y en consecuencia se hace lugar a la excepción de no seguro interpuesta por la citada en garantía, con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora atento su condición de vencida (arts. 68 y 274 CPCC).

2.– Modificar asimismo la sentencia en lo que respecta a la cuantificación del rubro incapacidad, el cual se lo reduce a la suma de $ 17.279.

3.- Modificarla también en lo que respecta a la tasa de interés, disponiéndose que los mismos deberán ser calculados desde la fecha del hecho 22/8/2003 se deja establecido que: a) hasta el 19/8/2008 la tasa de interés aplicable será la ya fijada en la sentencia de primera instancia cual es la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina en la página www.bcra.gov.ar. b) A partir de dicha fecha, es decir a partir del 19/8/2008, hasta el 31/07/20015 los intereses deberán ser calculados a la “tasa pasiva digital” en los sucesivos periodos haya fijado el Banco de la Provincia de Bs As. c) Asimismo desde el 1 de Agosto del corriente año y hasta el efectivo pago deberán ser calculados a la tasa pasiva que para los sucesivos periodos informe el Banco Central de la República Argentina. (art. 768 inc. c) del Código Civil y Comercial.

4.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso y agravio.

5.- Imponer las costas de alzada en el orden causado. (doct. art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Echegaray, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto a ésta misma segunda cuestión en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, de Febrero de 2016.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Lo que surge del acuerdo que antecede, se

RESUELVE:

2.– Modificar asimismo la sentencia en lo que respecta a la cuantificación del rubro incapacidad, el cual se lo reduce a la suma de $ 17.279.

4.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso y agravio.

5.- Imponer las costas de alzada en el orden causado. (doct. art. 68 del CPCC).

REGISTRESE-NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Trata problema intereses

Libro S- 75 Nº Orden:

Expte. Nº 29256

Juicio: CICCONI FLAVIO GERARDO C/ACERBO ERNESTO JOSE BLAS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Juzgado: Civil y comercial N°8

En la ciudad de Mercedes días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Luis Tomás Marchió y Roberto Angel Bagattin quien interviene en su carácter de Presidente de esta Excma. Cámara, por encontrarse en uso de Licencia el Dr. Tomás Martin Etchegaray, (conf. Art. 4° del Ac. Extraordinario del 25/9/2008 modificado por Ac del 26/8/2010, publicado en BO del 6/12/2010 ), con la presencia de la Secretaria actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia en el expediente número 29256 caratulado “CICCONI FLAVIO GERARDO C/N ACERBO ERNESTO JOSE BLAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:

1ª) ¿Corresponde hacer lugar a la revocatoria de fs. 810/812?

2ª).- Asimismo ¿ Corresponde admitir la aclaratoria de fs. 812 en el «otro si digo»?

3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Luis Tomás Marchió y Roberto Angel Bagattin.

V O T A C I Ó N:

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA , el señor juez Dr. Marchió dijo:

I.- Contra la sentencia dictada por esta Sala a fs. 788/803 interpone el letrado apoderado de la parte actora recurso de revocatoria in extremis a fs. 810/812.-

II.- Ámbito de aplicación del instituto de la revocatoria in extremis. La figura de la reposición “in extremis” carece de textos legales que consagren el instituto, ha sido una creación pretoriana que ha sido objeto de estudios encarados en profundidad y claridad por el eminente jurista y procesalista Jorge W. Peyrano desde el año 1992, quien ha expuesto que sólo pueden ser objeto del referido instituto las decisiones que no se encuentran firmes, ya que si hubiera adquirido firmeza, la posibilidad de hacer valer en su contra una reposición “in extremis” vendría a dar por tierra el principio de preclusión procesal (Peyrano, Jorge W. artículo citado publicado en LL 1997-E-1164- Sección Doctrina). Dicho autor ha sostenido que tal instituto se caracteriza por poseer notas absolutamente opuestas a la revocatoria “normal” u “ortodoxa”, ya que por medio de la misma se persigue cancelar (total o parcialmente) la eficacia de un pronunciamiento de mérito (sentencia o auto interlocutorio), con el propósito de remover una injusticia grave, palmaria y trascendente derivada de la comisión de un tipo especial de error judicial (los provenientes de errores materiales), cuya procedencia es de interpretación restrictiva y subsidiaria, cuya competencia corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna, y que constituye la vía de impugnación que mejer sirve a los principios de economía y celeridad procesales (Peyrano, Jorge W. “Ajustes, correcciones y actualización de la doctrina de la reposición “in extremis”, artículo publicado en LL 1997-E-1164- Sección Doctrina). El referido autor sostiene que se trata de un remedio “heroico” cuya procedencia es de interpretación estricta y subsidiaria y que solo procede frente a un “error de hecho” judicial, grosero y evidente, que genera una grave injusticia, que cause una resolución notoriamente desajustada a la verdad objetiva (Peyrano, Jorge W. artículo citado publicado en LL 1997-E-1164- Sección Doctrina).

III.- La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recurrido al mencionado instituto para salvar errores de hecho o “afines”, cuando se presentan situaciones serias e inequívocas que ofrezcan nitidez manifiesta (Fallos 315:2581), sobre la existencia de un error material de copia, inadvertido en tiempo oportuno cuando “obviamente” la respuesta jurisdiccional debía ser la contraria (Fallos 305: 1162), o si se omitió lo decidido sobre la excusación de un miembro del tribunal (Fallos:603) o se ha incurrido en error material al efectuar el cómputo del plazo que contempla el art. 285 del CPCCN, o cuando se ha deslizado inequívocamente un error esencial en la sentencia que remite a lo decidido en una causa que, en realidad, no ha pasado a fallo (Fallo 310:858) (Kairuz, María, “La reposición en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, artículo publicado en DJ 2005-3-4). La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Acelco S.A.” en la sentencia dictada el 18 de mayo de 1989 expresó: “…Que las sentencias de la Corte Suprema pueden excepcionalmente ser corregidas en supuestos de error de hecho evidente (Fallos 295-753,801 entre otros). Tal es lo que acontece en la especie, pues al dictarse la resolución de fs. 449/450 se omitió valorar, en función de las particulares circunstancias de sub lite, que la decisión apelaba generaba consecuencias de insuficiente o imposible reparación ulterior que la convertían en definitiva a los fines del art. 14 ley 48…” (JA 1990-1-3).

IV.- A la luz de lo expuesto, advierto que aquí sí se incurrió en un error grave y notorio en la sentencia de fs. 788/803 al tratarse lo relativo a la tasa de interés. Ello así puesto que es evidente que pasó inadvertido que la sentencia de la instancia anterior había dispuesto en forma inatacada (art. 260, 261 y 266 in fine CPCC) que desde la fecha en que la sentencia adquiriera firmeza los intereses se calcularían a la tasa activa “para las restantes operaciones en pesos” (cfr. fs. 735 considerando sexto). En condiciones tales palmario resulta que en el pronunciamiento de esta Sala, al fijarse la tasa pasiva que informe el Banco Central de la República Argentina para liquidar los intereses desde el 1 de agosto de 2015 hasta la fecha de efectivo pago (cfr. fs. 802. punto XLVII), se resolvió sobre un tema que no estaba sometido a la revisión de este Tribunal y con un sentido que empeoró la situación del único apelante sobre tal tópico (parte actora) que en modo alguno había protestado esa parcela de lo decidido. En tal escenario se configuró un exceso de jurisdicción con violación del principio de la “prohibición de reformatio in pejus” que integra la mecánica recursiva y según el cual no es dable mejorar la condición de aquella parte que no apelo (la demandada y citada en garantía en la especie) en perjuicio de la otra parte, que es la recurrente y que al respecto tiene un derecho adquirido en lo atinente a todos aquellos aspectos del fallo de primera instancia que la favorecen (AGUSTIN A. COSTA «El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil», Editado por Asociación de Abogados de Buenos Aires, Bs. As. 1950, p. 182, n° 107).VIII.- El señalado evidente error material causa una notoria injusticia y habilita echar mano al instituto de la revocatoria in extremis, y como consecuencia de corresponder ello revocar esta parcela de la sentencia. Se impone modificar lo decidido a fs. 788/803, dejándose establecido que los intereses devengados desde la fecha del hecho y hasta el 31 de julio de 2015, sean liquidados a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires y la tasa pasiva digital desde que estuvo vigente. Pero que desde el 1º de agosto de 2015 hasta la fecha en que la sentencia de esta Cámara quede firme, los intereses se devengarán a la tasa pasiva (acatamiento a la doctrina de la SCBA) que informe el Banco Central de la República Argentina (arts. 7 y 768 inc. “c” CCyC). Naturalmente que, la tasa de interés fijada en la instancia anterior para el período comprendido desde la firmeza de la sentencia hasta la del pago (tasa activa “para las restantes operaciones en pesos” que suministra la página www.scba.gov.ar) queda incólume.

VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Bagattin, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el Señor Juez preopinante dio su voto también por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el Señor Juez Dr. Marchió dijo:

I.- Que en el otro si digo del escrito de fs. 810/812, el Dr. Gomez solicita que se aclare la fecha del dies a quo del curso de los intereses, ya que en el apartado III de la parte dispositiva se lee que los intereses deberán ser calculados «desde la fecha del hecho 22/8/03» cuando en realidad la fecha del hecho es 20 de junio de 2005.

II.- Considero que corresponde, que por conducto del remedio interpuesto se corrija tal error material ( arts. 166 inc 2 y 267 in fine del C.P.C.C.).-

En este sentido, entiendo que corresponde dejar aclarado que en la parte dispositiva de la sentencia donde dice punto 3 «…. intereses desde la fecha del hecho 22/8/2003….» debió decir: “… desde la fecha del hecho 20 de junio de 2005…».

Voto pues también por la Afirmativa.

A la SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el Señor Juez Dr. Bagattin aduciendo análogas razones dio su voto también por la AFIRMATIVA.

A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor juez Dr. Marchió dijo:

En mérito al resultado de las votaciones que anteceden, el pronunciamiento que corresponde dictar es: 1).- Hacer lugar a la revocatoria in extremis incoada por la parte actora a fs. 810/812 y en consecuencia revocar la parcela de la sentencia de Cámara referida a la tasa de interés. En su lugar se dispone que los intereses devengados desde la fecha del hecho y hasta el 31 de julio de 2015, sean liquidados a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires y la tasa pasiva digital desde que estuvo vigente. Pero que desde el 1º de agosto de 2015 hasta la fecha en que la sentencia de esta Cámara quede firme, los intereses se devengarán a la tasa pasiva (acatamiento a la doctrina de la SCBA) que informe el Banco Central de la República Argentina (CCC 768 inc. “c”). Naturalmente que, la tasa de interés fijada en la instancia anterior para el período comprendido desde la firmeza de la sentencia hasta la del pago (tasa activa “para las restantes operaciones en pesos” que suministra la página www.scba.gov.ar) queda incólume.

2).- Admitir la aclaratoria de fs. 812 dejándose aclarado que en la parte dispositiva de la sentencia donde dice punto 3 «…. intereses desde la fecha del hecho 22/8/2003….» debió decir: “… desde la fecha del hecho 20 de junio de 2005…».

ASÍ LO VOTO

A LA MISMA TERCERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Luis Tomas Marchió, aduciendo análogas razones, dio su voto también en el mismo sentido.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA:

Mercedes, de febrero de 2016.-

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Lo que surge del acuerdo que antecede se RESUELVE:

1).- Hacer lugar a la revocatoria in extremis incoada por la parte actora a fs. 810/812 y en consecuencia revocar la parcela de la sentencia de Cámara referida a la tasa de interés. En su lugar se dispone que los intereses devengados desde la fecha del hecho y hasta el 31 de julio de 2015, sean liquidados a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires y la tasa pasiva digital desde que estuvo vigente. Pero que desde el 1º de agosto de 2015 hasta la fecha en que la sentencia de esta Cámara quede firme, los intereses se devengarán a la tasa pasiva (acatamiento a la doctrina de la SCBA) que informe el Banco Central de la República Argentina (CCC 768 inc. “c”). Naturalmente que, la tasa de interés fijada en la instancia anterior para el período comprendido desde la firmeza de la sentencia hasta la del pago (tasa activa “para las restantes operaciones en pesos” que suministra la página www.scba.gov.ar) queda incólume.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- _

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