REY PATRICIA EVANGELINA Y OT. C/SAMARRO CARLOS DONATO Y OTS S/ DAÑOS Y PERJ.-RESP EST.-POR USO DE AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial N° 6
Fecha fallo origen: 02 de junio de 2016
Fecha del hecho: 15 de abril de 2007

Órgano de Alzada: Cámara Civil y Comercial Sala II
Número de expediente de Cámara:29830
Fecha fallo de Cámara: 29 de noviembre de 2016
Sentencia de origen:

Abstract:

– Vigencia del Código Civil de Vélez. En efecto, el día 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el “Código Civil y Comercial de la Nación”, aprobado por art. 1º de la ley 26.994, ley que a su vez derogó el Código Civil aprobado por ley 340 (art. 4º), ley promulgada por decreto 1795/2014 publicado en el Boletín Oficial Nº 32.985 del 08/10/2014; modificada por ley 27.077 que dispuso su entrada en vigencia en la indicada fecha del 1º de agosto de 2015; lo que origina una cuestión de derecho transitorio que entiendo corresponde despejar, o al menos tratar de explicar. En efecto, según se desprende del texto del Código Civil y Comercial, las nuevas leyes rigen desde la fecha que indiquen (art. 5° del CCyC; en el caso del CCyC, el 01/08/15), lo que significa, que su aplicación es inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7°del CCyC, primer párrafo). Lamentablemente, el nuevo texto suprimió la locución “aun” que sí estaba en el del art. 3° del C.C. conf. ley 17.711, con la que se indicaba con toda claridad que la aplicación era inmediata tanto para las relaciones, situaciones, como para las consecuencias (ya que decía “aun a las consecuencias”). Pero -sigue diciendo la ley- salvo disposición en contrario no tienen efecto retroactivo (art. 7° del CCyC, segundo párrafo), lo que debe entenderse como que las relaciones y situaciones jurídicas existentes, así como sus consecuencias, que se encuentren consolidadas, esto es, completadas ya sea en su creación, cumplimiento o extinción, no son alcanzadas en ninguna de esas etapas por las disposiciones de la nueva ley: a su respecto rige la ley vigente al momento en que se crearon, desarrollaron o extinguieron.-

-Por otra parte, en orden al principio procesal de congruencia, en la medida en que el juzgador otorga una suma totalmente alejada de la peticionada en la demanda, debo decir que lo infringe. En efecto, no estamos tratando una cuestión de orden público, sino plenamente inmersos en un proceso dispositivo. Así, hemos acordado en esta Sala que, cuando al peticionar montos resarcitorios se agrega –como en el caso– la locución “o en lo que en más o en menos resulte» (rectius: “resultare”), dicha salvedad si bien confiere cierta elasticidad al juzgador, no lo habilita para conceder cantidades totalmente alejadas de lo peticionado. Esta prohibición –lo reitero– aparece infringida en el caso tan solo con advertir que en la demanda se impetró una suma total de Pesos Novecientos Setenta Mil ($970.000=) (cfr.: fs. 20vta.; 1° párrafo), mientras que el Sr. juez de primera instancia culmina otorgando la suma de Pesos Dos Millones Quinientos Diez Mil ($2.510.000=), cantidad esta última que representa más del doble de la liminarmente reclamada; con el agregado de que no ha sucedido, con posterioridad a la interposición de la demanda, ningún hecho modificatorio del “quantum” pedido que no conociera al momento de confeccionarla. La sentencia resulta entonces “ultra petita” en cuanto a los montos aludidos.-

– al “dueño” o “guardián” no le bastará –entonces– con probar simplemente su ausencia de “culpa”; sino que deberá acreditar el “plus” de la ruptura total o parcial de la relación causal “adecuada” (doc. arts. 901, 906 y concs. del Código Civil) por parte de la víctima o un tercero por el cual no debe responder. Conceptualmente entonces, el punto de partida no debe ser otro que el de la plena atribución de responsabilidad de la parte accionada, para recién a partir de allí, pesquisar en qué medida la prueba colectada desvirtúa –total o parcialmente– tal primigenia atribución de responsabilidad; debiendo previamente quedar acreditado: a) el riesgo generado por la cosa; b) la participación de la misma en el hecho dañoso; c) la nuda existencia del daño; y d) el carácter de dueño o guardián del demandado; ello, para que opere en toda su señalada dimensión el encuadramiento legal descripto.-

– En cuanto a la incidencia de falta de casco protector en la victima, conforme tiene dicho la Excma. SCBA en C 102367 S 18/02/2009 entre otras, y que ha receptado este Pretorio, cuando –entre otros– con mi voto en primer término en Causa Nº 28.946 de marzo/2015, sobre tal particular cuestión, dije que: “…destaco que la utilización o no por parte del actor del casco protector en modo alguno tiene incidencia causal en la producción en si del accidente ni en su mecánica, sino que deberá ser analizado, en su caso, al cuantificarse los rubros indemnizatorios”.-

Sexo: M
Edad: 44
Ocupación: CONSTRUCTOR/A
Porcentaje de resp. de la víctima: 0%

Porcentaje de incapacidad física: 0%
Porcentaje de incapacidad psíquica: 0%

Tipo de Intereses: Tasa pasiva más alta del BPBA en sus depósitos a 30 días desde fecha del hecho hasta efectivo pago.

Indemnización	Monto
Valor vida	$ 460.000
Incapacidad física	$ 0
Incapacidad psíquica	$ 0
Incapacidad psicofísica	$ 0
Daño moral	$ 510.000
Daño estético	$ 0
Daños materiales	$ 0
Tratamiento psicológico	$ 0
Lucro cesante	$ 0
Privación de uso	$ 0
Pérdida de la chance	$ 0
Gastos de asistencia	$ 0
Gastos de traslado	$ 0
Gastos funerarios	$ 0
Gastos	$ 0

Texto completo del Fallo:

Libro S- 76

Nº Orden:

Expte. Nº 29.830

Juicio: REY PATRICIA EVANGELINA Y OT. C/SAMARRO CARLOS DONATO Y OTS S/ DAÑOS Y PERJ.-RESP EST.-POR USO DE AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)

Juzgado: de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 6

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los …… días del mes de Noviembre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores TOMAS MARTIN ETCHEGARAY Y LUIS TOMÁS MARCHIO con la presencia del Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 29.830 en los autos: “REY PATRICIA EVANGELINA Y OT. C/SAMARRO CARLOS DONATO Y OTS S/ DAÑOS Y PERJ.-RESP EST.-POR USO DE AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE) ”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA CUESTION: ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 340/346, respecto al tema de la “Responsabilidad”, en cuanto es materia de recurso y agravios?

SEGUNDA CUESTION: En caso afirmativo: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar respecto a los rubros y demás pedidos en cuanto son materia de recursos y agravios?

TERCERA CUESTION: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: doctores Luis Tomás Marchió y Tomás Martín Etchegaray.-

VOTACION:

A LA PRIMERA CUESTION: El Señor Juez Dr. Luis Tomás Marchió dijo:

I.- El Sr. Juez de la instancia de origen dictó sentencia acogiendo la demanda articulada por la Sra. Patricia Evangelina Rey por derecho propio –y en representación de sus hijos Fátima Daiana, Rocío Tamara y Facundo Nazareno Víctor Roldan– y la Sta. Bárbara Yesica Roldan contra los Sres. Carlos Donato Samarro, José María Villalba y María Cristina Rey, al igual que a la Sociedad de Hecho Transporte Villalba, condenando a éstos últimos –y en forma extensiva a Agrosalta Cooperativa de Seguros Ltda. en la medida del contrato asegurativo que los vincula–, a abonar las sumas despachadas con más los intereses fijados, con costas a los perdidosos. Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad pertinente. Disconformes las partes, apelaron en forma antitética: los coactores a fs. 348, como asimismo la parte demandada y su Aseguradora citada en garantía mediante presentación electrónica, resultando concedidos ambos libremente a fs. 349. Luego de sucesivos trámites, habiendo arribado los autos a esta Alzada, fueron los mismos sostenidos por los accionantes a fs. 366/367vta. y por la parte demandada a fs. 368/369vta.; mediando réplica únicamente de los coactores a fs. 371/372vta. Habiéndose llamado “autos para dictar sentencia” por Presidencia de este Tribunal a fs. 374; resolviéndose –además– en dicha pieza que la parte demandada y su Aseguradora han perdido el derecho dejado de usar en virtud a la falta de contestación del traslado conferido a fs. 370 (conf. art. 262 del CPC); y recién después de practicado el sorteo de ley por parte de esta Sala (misma foja vuelta), quedaron los mismos en condiciones de ser votados (conf. arts. 34 inc. 3º ap. c) y 263 del CPC).-

II.- Los antecedentes del caso. a) Resalto, que el líbelo de inicio de la presente litis de fs. 20/26vta. fue articulado por la letrada apoderada de la Sra. Patricia Evangelina Rey por sí y en representación de sus cuatro hijos menores de edad; ello, por el fallecimiento de Ángel Ernesto Roldan (esposo y padre de los recién nombrados), víctima fatal de autos. Dicha progenitora, demandó por indemnización de Daños y Perjuicios (por la suma de $970.000=; “o lo que en más o en menos resulte”), al Sr. Carlos Donato Samarro (como conductor del camión protagonista del hecho) y a los Sres. José María Villalba y María Cristina Rey (ambos respecto de la Sociedad de Hecho Transporte Villalba), citando en garantía a Agrosalta Cooperativa de Seguros Ltda. Le atribuyó, al primero de los nombrados, exclusiva responsabilidad en el hecho ocurrido en la Ruta N° 28 (entre 300 y 400mts. luego de pasar el puente del Acceso Oeste; saliendo de la localidad de Gral. Rodríguez sentido a Pilar) el día 15/04/2007 aproximadamente a las 19,30 hs. Relató, que mientras el occiso circulaba al comando de su bicicleta por la banquina del carril derecho sentido Lujan – Pilar, fue envestido por la parte trasera derecha (doble eje trasero) del semirremolque domino XAC 700, equipo que venía siendo traccionado por el camión tractor marca Chevrolet modelo CD 61703/5 dominio WEF 883. El desenlace fatal se produjo –según sus dichos– cuando el rodado de mayor porte giró en “U” sobre la mencionada ruta, cruzándola e ingresando –de frente– a la banquina por la circulaba el hoy fallecido Sr. Roldan. Agregó, que se instruyó IPP N° 218.243 UFI N° 3 Dptal. Reclamó los rubros indemnizatorios por “Valor Vida” y por “Daño Moral”, con la consiguiente actualización monetaria e intereses, con costas.-

III.- b) A fs. 30 asumió la intervención correspondiente la Sra. Asesora de Incapaces. c) Los coaccionados Sr. José María Villalba y la Sociedad de Hecho Transporte Villalba (conf. fs. 41/47), a través de su Sra. letrada apoderada, contestaron la demanda, afirmando que el Sr. Samarro conducía el camión tractor con total apego a las normas viarias; aduciendo la total eximición de responsabilidad por “culpa” de la víctima; dado que el occiso, además de tripular su biciclo en estado de ebriedad, lo hacía de noche, sin señales lumínicas y sin utilizar el casco protector; requiriendo –por ello– el rechazo de la pretensión al igual que de los rubros indemnizatorios reclamados, con costas. Citó en garantía también a la ya mencionada Aseguradora. d) Asimismo, la Dra. Gallardo, igualmente se presentó como apoderada tanto de la citada Cia. de Seguros Agrosalta (cfr.: fs. 62/70) –por la cual reconoció la vigencia del contrato de seguro invocado–; como así también por la codemandada Sra. María Cristina Rey (cfr.: fs. 98/101vta.); desandando para ambas, similar derrotero que el vertido en la versión que ofreció para el accionado Villalba. e) A fs. 108, se presentaron a estar a derecho, por haber adquirido la mayoría de edad, las hermanas Fátima Daiana y Rocío Tamara Roldan; ratificando ambas todo lo actuado por su progenitora en estos autos. f) A fs. 113 se declaró la rebeldía del Sr. Samarro; llamándose finalmente, “autos para sentencia” a fs. 339.-

IV.- Aclaración preliminar. Comenzaré el tratamiento de esta primera cuestión relativa a la responsabilidad, en la medida que la misma ha sido protestada por la Sra. letrada apoderada de la parte perdidosa, como consecuencia de que le fue atribuida en un 100% la “causación” del luctuoso suceso al codemandado Sr. Samarro como conductor del rodado de gran porte. Abordaré –entonces– dicho punto de la sentencia de grado puesto en crisis, no sin antes expedirme respecto de la aplicación del Código Civil, en el entendimiento que –como bien señaló el A Quo (cfr.: fs. 341; Ap. A), 1° párrafo)–, el caso de marras encuentra su tratamiento bajo la órbita del derogado Código de Vélez.-

V.- Vigencia del Código Civil de Vélez. En efecto, el día 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el “Código Civil y Comercial de la Nación”, aprobado por art. 1º de la ley 26.994, ley que a su vez derogó el Código Civil aprobado por ley 340 (art. 4º), ley promulgada por decreto 1795/2014 publicado en el Boletín Oficial Nº 32.985 del 08/10/2014; modificada por ley 27.077 que dispuso su entrada en vigencia en la indicada fecha del 1º de agosto de 2015; lo que origina una cuestión de derecho transitorio que entiendo corresponde despejar, o al menos tratar de explicar. En efecto, según se desprende del texto del Código Civil y Comercial, las nuevas leyes rigen desde la fecha que indiquen (art. 5° del CCyC; en el caso del CCyC, el 01/08/15), lo que significa, que su aplicación es inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7°del CCyC, primer párrafo). Lamentablemente, el nuevo texto suprimió la locución “aun” que sí estaba en el del art. 3° del C.C. conf. ley 17.711, con la que se indicaba con toda claridad que la aplicación era inmediata tanto para las relaciones, situaciones, como para las consecuencias (ya que decía “aun a las consecuencias”). Pero -sigue diciendo la ley- salvo disposición en contrario no tienen efecto retroactivo (art. 7° del CCyC, segundo párrafo), lo que debe entenderse como que las relaciones y situaciones jurídicas existentes, así como sus consecuencias, que se encuentren consolidadas, esto es, completadas ya sea en su creación, cumplimiento o extinción, no son alcanzadas en ninguna de esas etapas por las disposiciones de la nueva ley: a su respecto rige la ley vigente al momento en que se crearon, desarrollaron o extinguieron.-

VI.- En este sentido, en lo que respecta a la noción de consumo jurídico de los hechos y consecuencias, la Excma. SCBA en Ac. 66.682, “Mayo, Carlos David contra Farquimia SACEL. Incumplimiento de contrato” del 17-11-99 dejo sentado que: “…el hecho que origina la presente acción se consumó en el año 1992. El art. 3º del Código Civil establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción. Lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados que quedan sujetas a la ley anterior pues juega la noción de consumo jurídico. Ello es aplicable a este caso, pues el perjuicio se produjo antes de la entrada en vigencia de la ley (Ac. 51.335, sent. del 3V95, D.J.B.A., 14949, J.A., 1995IV387, “El Derecho”, 166621, “Acuerdos y Sentencias”, 1995II194, L.L.B.A., 1996471; Ac. 55.182, sent. del 13VI95, “Acuerdos y Sentencias”, 1995II507; Ac. 51.853, sent. del 6II96, D.J.B.A., 150159; Ac. 50.610, sent. del 25II97; Ac. 52.157, sent. del 12V98, L.L.B.A., 19981075; Ac. 63.678, sent. del 27IV99). (sic. lo remarcado me pertenece).-

VII.- Ciertamente, adoptar otro temperamento importaría violentar abiertamente el principio de irretroactividad consagrado en el citado art. 7° del CCyC. En efecto, tanto la “…doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso…(en el caso, el día 15/04/2007; toda vez que)…el daño no es una consecuencia sino un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad, y ésta es la razón por la cual rige la ley vigente al momento del hecho y no la posterior” (KEMELMAJER DE CARLUCCI; “La aplicación del Código Civil…” Revista Derecho Privado y Comunitario; Ed. Rubinzal Culzoni; Santa Fe; 2015; P. 11, Pág. 28 y P. 47, Pág. 100). Por ello, dejo explicitado que a los fines de resolver el caso de autos, aplicaré las disposiciones del derogado Código de Vélez vigente al momento de la producción del evento dañoso. Asimismo, hago la salvedad con respecto a aquellos periodos de intereses que se devengaron después de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los cuales –de tener acogida los planteos pertinentes–, se regirán por la nueva normativa.-

VIII.- LA RESPONSABILIDAD. Los fundamentos dados por el juzgador anterior para atribuir al demandado Sr. Samarro la responsabilidad en el 100% en cuanto a la causación del hecho motivo de esta litis, son los que a continuación paso a reseñar: a) Con base en doctrina y jurisprudencia respecto de la intervención de cosas generadoras de riesgo, entendió que el caso se enmarcaba en la teoría del “riesgo creado” a los efectos de la determinación de la atribución de responsabilidad; ello con independencia de haber sido protagonizado el mismo por dos rodados en movimiento –en el caso, una bicicleta y un camión de gran porte–. b) Resaltó la “minuciosa valoración” que de las pruebas sustanciadas en la causa penal hizo el magistrado de dicha sede en su sentencia condenatoria; quedando en ella acreditada la responsabilidad del encartado –al protagonizar con escasa luminosidad y si advertir la presencia del hoy occiso–, el “inapropiado y fatal” giro indebido en “U” sobre la ruta N° 28, máxime cuando portaba su calidad de conductor profesional. c) Agregó, que ninguna participación concausal puede surgir de la acreditada graduación alcohólica en sangre del occiso. d) Precisó, que la “escueta” experticia mecánica existente en autos, sustentada ella en los obrados penales apiolados, condice con la mecánica del accidente relatada en la demanda (cfr.: fs. 342; último párrafo). e) En consecuencia, determinó que el conductor del camión debía responder íntegramente por las consecuencias dañosas del siniestro.-

IX.- Los agravios de los demandados y su Aseguradora citada en garantía Agrosalta Ltda. Dicho en muy prieta síntesis, la Sra. letrada apoderada requirió el rechazo –cuanto menos parcial– de la sentencia de la anterior instancia, debiendo asignarse determinado grado de cocausación a la víctima (conf. fs. 369; 3° párrafo). Consideró –reiterando conceptos vertidos por los codemandados en los distintos respondes del líbelo postulatorio–, que el fenecido conductor de la bicicleta al circular alcoholizado, con ausencia del casco protector, sin luces o elementos refractantes, por un lugar mal iluminado y en mal estado general, convierten a la sentencia de grado en arbitraria por no ponderarse en la misma –ni siquiera “tratarse”– dichas vitales circunstancias. Réplica de los Coactores. Muy sintéticamente también, señalo que la representante de los accionantes, enderezaron su réplica en el sentido de que no puede ser admitida la interrupción del nexo causal por parte de la víctima, dado que el veredicto de culpabilidad que brota de la causa penal acollarada habla por sí mismo. Dice, en ese sentido, que el Sr. Juez de dicha instancia resaltó que el fenecido Sr. Roldan “…no tenía por qué llevar semejante nivel de atención como para advertir que alguien se iba a lanzar a efectuar una maniobra como la que realizó el encauzado” (cfr.: fs. 371; último párrafo). Aduna –con cita de la Excma. SCBA– que estando el fallecido en el luctuoso hecho circulando por su banquina, la crítica de que el mismo llevara alcohol en sangre, no basta para acreditar su cocausación en el evento; debiendo tal circunstancia haber sido concretamente acreditada en autos.-

X.- Tratamiento de los agravios de la parte demandada en cuanto al tema de la responsabilidad. La solución que dejo propuesta. A fin de desanudar el nudo existente en el presente evento viario, comienzo señalando que comparto la subsunción legal del caso que materializó el Sr. Juez de primera instancia (cfr.: apartado VIII de este voto). En efecto, esta Sala viene sosteniendo con insistencia, que mantiene incólume (doct. arts. 163 inc. 6 y 164 del CPC) la subsunción de casos como el presente en la teoría del “riesgo creado” que norma el referido art. 1113, segundo párrafo, 2ª frase del Código Civil actualmente derogado; la cual, a la luz de la doctrina legal de la Excma. SCBA a partir del caso “Sacaba de Larosa” –SCBA LP Ac 33155 S 08/04/1986 Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD)–, a la postre y quiéraselo o no, viene a crear algo así como una presunción legal “iuris tantum” de causalidad “adecuada” (doc. art. 906 y concs. del Cód. Civil) en orden a la producción en sí del accidente, que el dueño o guardián debe neutralizar mediante el eficaz aporte de elementos convictivos que demuestren la causación o cocausación (impropio es el lenguaje legal, cuando habla de la “culpa”) de la víctima o de un tercero por el cual no deba responder, ya que sobre él pesa, en principio, la carga probatoria pertinente (doct. art. 375 del rito).-

XI.- Subrayo en el párrafo anterior que solo como principio general, juega la noción de carga probatoria (con el correlato común a toda carga procesal, que es el de soportar las consecuencias adversas de no haberla abastecido quien debía hacerlo); porque sobre las circunstancias relativas a cuál de las partes trajo los elementos convictivos, e incluso –desde luego– por encima de sobre cuál de ambas partes pesaba la carga probatoria pertinente, juega otro principio de mayor rango. Este es el de “adquisición procesal” según el cual, las pruebas se adquieren para el proceso y no para lo que le convenga a una u otra de las partes. Esta primacía rinde tributo a la consideración relativa a que el derecho es una aspiración “transcendente” de justicia, en pos de la cual es preciso no renunciar a la búsqueda de la “verdad de los hechos controvertidos”, por supuesto que respetando el derecho de defensa (doct. art. 36 inc. 2 del ritual). No existe tal riesgo de afectar el derecho de defensa de las partes en el presente caso, porque los elementos convictivos a evaluar, ya están incorporados a estas actuaciones y sus agregados por cuerda. Va dicho con ello, que la culpa es un ingrediente extraño a esta subsunción legal a tal punto que al “dueño” o “guardián” no le bastará –entonces– con probar simplemente su ausencia de “culpa”; sino que deberá acreditar el “plus” de la ruptura total o parcial de la relación causal “adecuada” (doc. arts. 901, 906 y concs. del Código Civil) por parte de la víctima o un tercero por el cual no debe responder. Conceptualmente entonces, el punto de partida no debe ser otro que el de la plena atribución de responsabilidad de la parte accionada, para recién a partir de allí, pesquisar en qué medida la prueba colectada desvirtúa –total o parcialmente– tal primigenia atribución de responsabilidad; debiendo previamente quedar acreditado: a) el riesgo generado por la cosa; b) la participación de la misma en el hecho dañoso; c) la nuda existencia del daño; y d) el carácter de dueño o guardián del demandado; ello, para que opere en toda su señalada dimensión el encuadramiento legal descripto.-

XII.- Comenzando entonces por dicha “pesquisa”, habiendo mediado actuaciones penales con respecto al luctuoso siniestro vial en examen, todo cuanto el señor Juez de primera instancia expresó al respecto, se constituyó en componente sustancial para el desenlace jurídico del caso. En efecto, en la causa penal N° 548/08-3026 del Juzgado Correccional N° 2 Dptal. agregada por cuerda, recayó sentencia condenatoria del allí encartado –Sr. Samarro–, como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado (cfr.: fs. 164/164vta. –Admisión trámite Juicio Abreviado–; fs. 165/171 –Veredicto de Culpabilidad–; y fs. 174/174vta. –Sentencia Condenatoria–). Tramitación correccional ésta que oportunamente fue ofrecida como prueba por los coactores (cfr.: fs. 25; Ap. 3° de la demanda), además de formar parte de lo propuesto por la coaccionada Sra. Rey (cfr.: fs. 100; Ap. 2, b); deviniendo ello satisfecho en conformidad con el certificado actuarial de fs. 313; circunstancia que dispensa la ratificación de dichas actuaciones. Agrego, que tal resolutorio hace “cosa juzgada” en sede civil con respecto a la existencia del hecho, la responsabilidad del demandado y la relación causal entre el evento y los daños acaecidos; situación jurídica que es invocable aun de oficio, en virtud del orden público ínsito en la existencia de la “cosa juzgada” (doct. arts. 1101 y 1102 del Código de Vélez).-

XIII.- Asimismo, debo adicionar a ello, que también quedó acreditado el carácter de depositario y la titularidad de los rodados Chevrolet Modelo CD 61703/5 dominio WEF 883 y su semirremolque domino XAC 700 en cabeza de los codemandados Sres. Villalba y Rey, tanto en la aludida actuación penal (conf. Acta de Depósito Provisorio de fs. 21), como así también en virtud a las propias confesiones “ficta” de los recién nombrados codemandados (cfr.: pliegos de fs. 307/308 –posición 7°–, a tenor de los cuales debían responder respectivamente). No obstante ello, no viniendo controvertida tal circunstancia, la misma deviene firme para ésta Alzada (doct. arts. 260, 261 y 266 “in fine” del CPC).-

XIV.- Por ese andarivel, expresé con mi voto en primer término en el Expte. N° 24.275, del 07/11/06 –publicado en www.scba-gob.ar– que: “En Expte. Nº 20.318 del 19/02/02, mi distinguido colega Dr. Bagattín, también en su voto en primer término que obtuvo unanimidad, señaló que la Excma. SCBA sentó la doctrina legal de que, atento a lo normado en el art. 1.102 del c. civ., es irrevisable en sede civil el “hecho principal” al cual tal norma alude, agregando que ese ‘hecho principal’ no sólo está comprendido dentro de la tipicidad del delito, sino que abarca también a las ‘circunstancias’ que lo rodearon (en causas Ac. 36.440 del 16/09/86, difundida en Acs. y Sents. 1.986-III-165; 55.369 del 12/08/95; entre muchas otras en igual sentido)”.-

XV.- Sentado ello, en lo relativo al alcance de la sentencia condenatoria penal en el proceso civil, traigo también a colación lo que señalé en otro pasaje de mi voto citado supra apartado XIV, en el sentido que: “El principio general puede enunciarse diciendo que si en la sentencia penal se ha analizado el hecho exhaustivamente y no se ha aportado elemento alguno de prueba en sede civil, connotativo de la cocausación (digo tal, porque la responsabilidad del condenado no es cancelable) de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder la demandada; el pronunciamiento penal reviste carácter pleno de ‘cosa juzgada’ (cfr.: los añejos fallos de esta Sala Nº Causa 6.003 del 03/03/86 y 8.158 del 07/04/88, este último con mi voto en primer término)”.-

XVI.- Así, trayendo al ruedo los agravios vertidos por los codemandados y su aseguradora, inmediatamente se advierte que reproducen (conforme sus respectivas contestaciones de demanda) casi todos los ingredientes fácticos encaminados a imputar la responsabilidad –por “culpa” de la víctima– al accionar del fenecido conductor del biciclo, reiterando que el mismo lo hacía por un lugar mal iluminado y en mal estado general, sin luces o elementos refractantes, con ropas oscuras, con ausencia del casco protector y alcoholizado. Con este panorama, adelanto pues, que el recurso sobre esta parcela no puede prosperar. Vale la pena rememorar aquí, lo afirmado por el encartado Sr. Samarro en su Declaración del Imputado del art. 308 del CPP, en el sentido que: “…pasa hacia el otro lado con el camión cruzando la cinta asfáltica. Cuando …ya está del otro lado, mete la rueda izquierda en un poso de barro que hay en el playón del lugar, quedando parado …Que el dicente se baja para ver como había quedado el camión …cuando no sabe si el dueño o quien le informa que había atropellado a alguien …Que el declarante le dice que eso no puede ser porque no había visto a ninguna persona… ” (cfr.: fs 105vta.; renglones 19 a 27; el subrayado me pertenece). Por su lado, tanto el Sr. Villalba (conf. fs. 43), como la Aseguradora citada en garantía (conf. fs. 64vta. “in fine” y 65), mantuvieron dicho relato en su responde de la demanda, diciendo que luego del “giro” para ingresar al domicilio de la empresa, el Sr. Samarro “Dicha maniobra la hace a muy baja velocidad, dado que la banquina es de tierra y se encontraba con algunas partes anegadas …Al estacionar el vehículo y descender del mismo, observa al Sr. Rey… (rectius: “Roldan”) …tirado al lado de la rueda trasera del semirremolque… (que) ..El mismo aparentemente venía circulando por la Ruta 28….”. La codemandada Sra. Rey hizo lo propio al adherir a dichas posturas (conf. fs. 99vta. “in fine”).-

XVII.- Sin embargo frente a ello, el A Quo –en concordancia con lo que reseñé en el párrafo VIII, d) de este voto–, convalidó la mecánica del accidente relatada en la demanda (cfr.: fs. 342; último párrafo), con base en las expresiones del Ing. Raúl Chico en su breve experticia mecánica de autos (cfr.: fs. 258; Ap. a) y c); la cual –siguiendo lo afirmado por dicho experto– encuentra todo su sustento en las distintas constancias obrantes en el expediente penal apiolado, especialmente en lo dictaminado por el Ing. Hugo Roberto Estevena. Ciertamente, el mentado experto mecánico, destacó en su informe que: “…la versión aportada por el imputado en su declaración de fs. 105/106 reviste viso de realidad teniendo en cuenta estado de la ruta y sus banquinas, visibilidad, su distancia, tránsito del bicicleta, sus daños y demás circunstancias esclarecedoras …es factible que el ciclista no se hubiera hallado bajo el haz de los faros del camión cuando este vehículo efectúa el viraje, y dado que la bicicleta carece de iluminación propia es poco probable que en la ejecución del viraje el conductor pudiera advertir al ciclista por medio de los espejos retrovisores…” (cfr.: fs. 151, último párrafo y 151vta., “in fine” de la causa penal que tengo a la vista); pericia de la cual no tengo motivos para apartarme (doct. art. 474 del CPC).-

XVIII.- Analizando los temas abordados en los precedentes párrafos XVI y XVII, quiero subrayar, que la duda plasmada por los coaccionados y su aseguradora al utilizar el vocablo “aparentemente”, en la especie juega en contra de la parte demandada, en el sentido de que no estaban seguros de que el conductor del camión tractor “vio” al fenecido Sr. Roldan transitando por la banquina. Por tal sensible razón, el pretendido aporte concausal achacado a la víctima desde el “vamos” quedó lejos de poder ser acreditado; resultando ello, como fruto normal del incumplimiento de toda carga probatoria (doct. art. 375 del CPC), que los apelantes deben ineluctablemente soportar las consecuencias adversas de no haber brindado adecuados elementos de prueba que sirvieran como vía orientativa para el magistrado. En efecto, en cuanto al grado de alcoholemia que poseía al malhadado Sr. Roldan, nuestra Excma. SCBA tiene dicho que: “La sola prueba del estado de alcoholemia de la víctima, no bastaba per se para tener por acreditada la ruptura del nexo causal en la producción del hecho, sino que debe acreditarse además que tal estado le impidió actuar con la prudencia debida, siendo en tal circunstancia la conducta de la víctima el factor excluyente o concurrente en la producción del evento dañoso” (SCBA LP C 102859 S 18/06/2014 Juez PETTIGIANI –MI–; JUBA B4200071). Tal criterio es cabalmente aplicable en el caso, en razón de que la dosis de graduación alcohólica hallada en el cuerpo del ciclista fue de 1,1 gramos/litros de alcohol en sangre (conf fs. 85 de la mentada causa penal), cosa que en modo alguno pudo influir en forma relevante en el hecho, en la medida que el factor crucial de haber sido embestido cuando circulaba por la banquina, surge de la pericia mecánica de la causa penal que tengo a la vista (cfr.: fs. 150vta.; 2° párrafo), toda vez que es sumamente probable que el conductor del camión tractor no pudo ver al Sr. Roldan en tales condiciones, convirtiendo al rodado de mayor porte en un obstáculo insalvable. Dicho esto último, en el marco del giro en “U” que practicó el Sr. Samarro al comando del camión.-

XIX.- Por otra parte, en lo atinente a la falta de luces o elementos refractantes que portaba –o no– el mentado biciclo, objetos de seguridad faltantes en el rodado a pedal según el acta de visu de fs. 6 de la causa penal apiolada; tanto la esposa del occiso como una de sus hijas, afirmaron todo lo contrario, en el sentido de la presencia de “luces” tanto en el asiento trasero como en el canasto de la bicicleta “playera” (cfr.: fs. 200 y 203, de la prueba confesional de la Sra. Patricia Rey y Bárbara Yésica Roldan respectivamente; respuestas a la posición 4° de ambas). Pero tal prueba confesional no debe ser esgrimida en favor de quien absuelve posiciones; y menos aún prevalecer por sobre lo que concretamente surge de la ya referenciada diligencia de fs. 6 de la causa penal acollarada, practicada el mismo día del accidente (doct. arts. 375, 384 y concs. del CPC).-

XX.- Lo cierto es, que dadas las condiciones de tiempo y lugar reinantes a la época del suceso (19,30hs; con poco luz artificial; escasa visibilidad; banquina de tierra mojada; etc.) en que el Sr. Samarro –sin divisar al hoy occiso– emprendió la peligrosa e imprevista maniobra de giro en “U” sobre la Ruta 28 (cfr.: fs. 150vta.; párrafos 3° y 4°; pericia mecánica de la causa penal que tengo a la vista) –con las características particulares que tal accionar presenta en función del largo total del camión en cuestión (cfr.: misma pericia y foja; último párrafo)–; en condiciones tales, el codemandado –chofer habilitado con licencia profesional (conf. fs. 8 de la mentada causa correccional)– debió extremar los cuidados al momento de emprender tal temerario proceder (doct. art. 902 del Código de Vélez). Al no hacerlo, es decir, al no extremar los cuidados para evitar que se produjese el embestimiento de autos, generó un peligro jurídicamente desaprobado, debiendo soportar así sobre sus espaldas, el peso de la total causación en la producción del hecho dañoso (art. 901, 906 y concs. C.C hoy derogado).-

XXI.- Este suceso, a riesgo de pecar por reiterativo, encuadra claramente en la figura del “peatón distraído o ciclista desaprensivo” elaborada por al Excma. SCBA que responsabiliza a un conductor –en lo que aquí interesa, con licencia profesional– a cuyo cargo pone la obligación de prever tal posible presencia –ciclista circulando por la banquina–, siempre que no hubieren mediado circunstancias excepcionales asimilables al caso fortuito o fuerza mayor (doct. art. 513 C.C.); cuestiones excepcionales éstas que en la especie no se presentaron. Ciertamente, resulta paradojal que habiendo el conductor profesional del camión efectuado la ya descripta desafortunada maniobra de giro en “U”, pretendan (tanto el encartado como los demás codemandados y su Aseguradora) hacer incurrir –reitero– en cocausación al fallecido conductor del biciclo que venía por la banquina y en ella se produce el embestimiento encontrando la muerte.-

XXII.- En cuanto a la incidencia de falta de casco protector en la victima, conforme tiene dicho la Excma. SCBA en C 102367 S 18/02/2009 entre otras, y que ha receptado este Pretorio, cuando –entre otros– con mi voto en primer término en Causa Nº 28.946 de marzo/2015, sobre tal particular cuestión, dije que: “…destaco que la utilización o no por parte del actor del casco protector en modo alguno tiene incidencia causal en la producción en si del accidente ni en su mecánica, sino que deberá ser analizado, en su caso, al cuantificarse los rubros indemnizatorios”.-

XXIII.- En suma y en síntesis, por lo hasta aquí dicho, lo decidido por el Sr. juez de la instancia anterior en cuanto a la responsabilidad debe confirmarse, máxime cuando –reitero una vez más– en sede penal el encartado Sr. Samarro resultó condenado. Así lo dejo propuesto (doct. arts. 1102; 1113, segundo párrafo, segunda parte y concs. del C.C. hoy derogado; 163, inc. 6°; 384 y concs. del CPC). A ésta primera cuestión, voto por la AFIRMATIVA.-

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Tomás Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el Señor Juez preopinante dio su voto también por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Luis Tomás Marchió dijo:

XXIV.- RUBROS INDEMNIZATORIOS. Consideraciones relativas a los tópicos despachados por el A Quo. Habiendo postulado confirmar lo decidido por el Sr. Juez de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad en forma exclusiva y excluyente en la causación del siniestro a la parte demandada, corresponde entonces que me aboque al tratamiento de los rubros indemnizatorios cuestionados. Así, devienen inatacados por las partes y, por ende, inmodificables para ésta Alzada (doct. arts. 260, 261 y 266 “in fine” del CPC), las siguientes puntualizaciones del Sr. juez de primera instancia Dr. Cherubini: “1) En mi opinión existen dos únicos rubros a los efectos resarcitorios y con mira a la reparación integral que prevé el artículo 1.083 del C.C.A., el ‘daño material’ y el ‘daño moral’, sin perjuicio de lo cual muchas veces quienes persiguen resarcimientos desglosan el primero en distintos aspectos, por denominarlos de alguna forma. Y más allá de la polémica generada sobre si tal forma de peticionar merece o no amparo jurisdiccional, entiendo que la subdivisión aludida tiene entidad pura y exclusivamente para facilitar una más justa reparación del perjuicio realmente sufrido por la víctima, debiéndose sí tener especial cuidado en no incurrir en la superposición de rubros e indemnizaciones. 2) En cuanto a su cuantificación, entiendo que debe fijarse en base a parámetros que estén lo más próximo posible a la fecha de la sentencia, porque así se brinda un más escrupuloso respeto a los principios tanto de la reparación integral recién aludido como el de la prohibición de enriquecimiento sin causa (doct. arts. 499, 1069, 1083 y ccdtes. del Código Civil; conf. Cam. Civ. y Com. Dptal. Sala Segunda, en causa N° 26.895 con cita a Orgaz). 3) Asimismo, cabe aclarar que –salvo en el caso del daño moral en casos como el que nos atañe–, resulta presupuesto ineludible para la procedencia del daño que el mismo sea efectivamente probado; en este sentido el Cimero Tribunal Provincial ha sido terminante al señalar desde hace ya tiempo que para el derecho la prueba del daño es capital, reafirmando que un daño no demostrado carece de existencia (Conf. SCBA, Acs. 35579 S 22-4-1996; 46097 S 17-3-1992; 57346 S 25-3-1997…)” (cfr.: fs. 342vta./343; Ap. Segundo, A).-

XXV.- Además de su ya explicitada inmodificabilidad de los principios muy bien plasmados por el Dr. Cherubini, ello guarda perfecta coherencia con lo que votando en primer término en el expediente que logró unanimidad, deje expresado en esta Sala al decir, –en lo que acá interesa–, que: “…2.- La indemnización tendiente a resarcir el “daño moral” propende a indemnizar el quebranto de valores de índole espiritual y de corte superior, como son la paz, la ausencia de padecimientos de cualquier índole, las afecciones legítimas, etc. y de ahí su naturaleza extrapatrimonial.; 3.- Desde el momento que la personalidad humana conforma un todo, el centro de la mira resarcitoria no debe focalizarse en el daño en sí, sino en su repercusión en el ámbito patrimonial o en el extrapatrimonial del lesionado.; 4.- La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, motivo por el cual ni la integridad corporal, ni las lesiones (de cualquier índole) son resarcibles por sí mismas.;…” (Expte. N° 17.767 del 28/05/98, publicado en Jurisprudencia Argentina, revista N° 6164 del 20/10/99, Pág. 66 y siguientes; con comentario del Dr. Santiago J. Rubinstein). (Todo esto, es doctrina que se asienta en lo normado en los arts. 1069, 1078, 1086 y concs. del Código Civil hoy derogado).-

XXVI.- Por otra parte, en orden al principio procesal de congruencia, en la medida en que el juzgador otorga una suma totalmente alejada de la peticionada en la demanda, debo decir que lo infringe. En efecto, no estamos tratando una cuestión de orden público, sino plenamente inmersos en un proceso dispositivo. Así, hemos acordado en esta Sala que, cuando al peticionar montos resarcitorios se agrega –como en el caso– la locución “o en lo que en más o en menos resulte» (rectius: “resultare”), dicha salvedad si bien confiere cierta elasticidad al juzgador, no lo habilita para conceder cantidades totalmente alejadas de lo peticionado. Esta prohibición –lo reitero– aparece infringida en el caso tan solo con advertir que en la demanda se impetró una suma total de Pesos Novecientos Setenta Mil ($970.000=) (cfr.: fs. 20vta.; 1° párrafo), mientras que el Sr. juez de primera instancia culmina otorgando la suma de Pesos Dos Millones Quinientos Diez Mil ($2.510.000=), cantidad esta última que representa más del doble de la liminarmente reclamada; con el agregado de que no ha sucedido, con posterioridad a la interposición de la demanda, ningún hecho modificatorio del “quantum” pedido que no conociera al momento de confeccionarla. La sentencia resulta entonces “ultra petita” en cuanto a los montos aludidos.-

XXVII.- Resarcimiento de la pérdida económica sufrida por la muerte del extinto Sr. Roldan. Si bien es cierto que el fallecido conductor de la bicicleta no portaba colocado el casco protector, carencia que por resultar de los propios dichos de los familiares del occiso (cfr.: fs. 200, 203 y 204 de la prueba confesional de Patricia Rey, Bárbara Yésica y Fátima Daiana Roldan respectivamente; respuestas a la posición 4° de todas las nombradas), deviene firme para ésta Alzada (doct. arts. 421 y concs. del CPC); no es menos cierto lo que surge del acta de necropsia obrante a fs. 23/29 del mentado expediente penal –que tengo a la vista– N° 548/08-3026 Juzgado Correccional N° 2 Dptal., practicada en un lapso mayor a 12hs. del óbito por el Dr. Daniel Caudevilla –perito médico de la Policía de la Provincia de Bs. As–, en el sentido que: “El fallecimiento de la víctima ha sido como consecuencia de un paro cardio respiratorio traumático como consecuencia de politraumatismos, traumatismo y fractura de pelvis y traumatismo cerrado de cráneo con hematoma subdural” (cfr.: fs. 27; “Causa de Muerte”). Asimismo, además de las fotografías de dicho dictamen forense obrantes a fs. 28/29, puede advertirse que el profesional aseguró que: “El fallecimiento de la víctima se produce en forma posterior al momento de sufrir las lesiones, siendo el mecanismo de producción de las mismas la aplicación con violencia contra el cuerpo de la víctima de un objeto de grandes dimensiones animado con energía cinética” (cfr.: fs. 26 “in fine”). Experticia médica ésta de la cual no tengo motivo alguno para apartarme (doct. art. 474 del CPC).-

XXVIII.- En la especie, es indudable que la falta de casco protector no ha sido ni remotamente la única causa “adecuada” (doct. arts. 901, 906 y concs. del C.C. derogado) del deceso del infortunado ciclista. En efecto, nótese que de la necropsia practicada se revela también, que además del traumatismo de cráneo, el cadáver del extinto presentaba “…shock hipovolémico determinado por el hematoma retro peritoneal y de los miembros producidos por la fractura grave de pelvis observada…” (Sic; fs. 27, renglones 3° a 5° de la causa penal acollarada). Resulta evidente así, que este fallecimiento no se habría evitado con el uso del casco protector, ya que el mismo no servía para proteger dicha zona pélvica; conclusión esta, que emerge de las “máximas de la experiencia” de las cuales no le está dado apartarse al juzgador en tanto integra su “sana crítica” (doct. art. 384 del CPC). De prosperar mi criterio, los rubros acogidos no deberán sufrir merma alguna debido a la falta de casco protector; lo que así dejo propuesto (doct. art. 163, inc. 6° del CPC).-

XXIX.- Encaminándome derechamente a la cuantificación del presente tópico, los representantes de los actores al incoar la acción, reclamaron la suma de $460.000= (conforme la liquidación que practicaron, distribuyendo tal cantidad en $130.000= para la Sra. Rey y $110.000= para cada uno de sus hijos Facundo, Rocío y Fátima Roldan; cfr.: fs. 24vta.; primera parte), adicionando la fórmula de “o lo que en más o en menos” se despachare. Por su parte, el Sr. Juez de primera instancia, enmarcando jurídicamente el rubro con citas de destacada doctrina, resaltó la edad de la víctima (44 años), la actividad que desplegaba, las testificales del beneficio de litigar sin gastos acollarado, la edad de cada uno de los reclamantes al tiempo del suceso luctuoso (conf. fs. 343vta.; Ap. b, último párrafo), despachando la suma total de $1.010.000=; distribuyendo tal cantidad de la siguiente forma: $500.000= para la Sra. Patricia Rey; $250.000= para Facundo Nazareno Víctor Roldan; $140.000= para Rocío Tamara Roldan; $110.000= para Fátima Daiana Roldan; y $10.000= para Bárbara Yesica Roldan.-

XXX.- Agravio. La representante de la parte demandada y de su Aseguradora citada en garantía (ver fs. 369; Ap. II), se agravió por lo alto del monto asignado por el A Quo para la parcela en crisis a la luz de la insuficiencia de las probanzas de autos respecto de los ingresos del occiso, lo que convierte –a su entender– a la sentencia en arbitraria por la falta de fundamentación de la suma concedida. Requirió finalmente la modificación del decisorio en crisis, rechazándose o subsidiariamente, reduciéndose la suma despachada. Réplica. Por su parte, la apoderada de los coactores refutó los dichos de la contraria, señalando que los ingresos del fenecido Sr. Roldan, se encuentran suficientemente abastecidos en estos obrados, toda vez que el mismo trabajaba en la empresa ABSA SA; siendo dichos emolumentos los que sustentaban a la esposa e hijos menores (cfr.: fs. 371vta.; 6° párrafo). Requirieron en consecuencia la desestimación del agravio formulado.-

XXXI.- Retomando –en lo que aquí interesa– lo vertido en los párrafos XXIV y XXV de esta segunda cuestión, como muy bien señaló el Sr. Juez de grado, traigo a colación lo que dije sobre este particular tópico, en el sentido que: “…los arts. 1084 y 1085 del C.C. consagran una presunción de daño para la viuda e hijos menores y que por este carril normativo, el “quantum” indemnizatorio pasa por el meridiano de la prestación “alimentaria” pues la ley habla de “lo que fuere necesario para la subsistencia”. A esto alcanza la presunción legal, sin que nada obste, en principio, a que acreditándose un daño de mayor enjundia, juegue recién entonces el principio de la reparación integral el cual tiene otro soporte normativo exento de la presunción que en la especie favorece a los damnificados (doct. arts. 1069, 1079, 1083 y concs. del C.C.)” (Expte. Nº 28.304, de noviembre/2013).-

XXXII.- Asimismo, también tengo dicho en este Pretorio –pero con otra integración–, que: “Respaldándonos –nada menos– que en las enseñanzas del insigne jurista cordobés desaparecido, Dr. Alfredo Orgaz (quien, en su momento, renunció por “cansancio moral” a la Excma. CSJN, palabras que han quedado inmortalizadas en la literatura jurídica); venimos sosteniendo que las indemnizaciones deben fijarse en base a parámetros que estén lo más próximo posible a la fecha de la sentencia, porque así se brinda más escrupuloso respeto a los principios tanto de la ‘reparación integral’ como al de la prohibición del enriquecimiento sin causa” (doct. arts. 499, 1.069 y concs. del c. civ.).- Siempre enraizados en las enseñanzas de Orgaz, hemos precisado que en aquellas indemnizaciones en las cuales deben computarse relativamente prolongados lapsos posteriores (incapacidad, “valor vida”, etc.), debe ser cauteloso, recatado, el juzgador en sus cuantificaciones, ya que se trata de ponderar “futuras” –aunque no por ello menos “ciertas” (a tenor del recién cit. art. 1069 y sus concs. del c. civ.)– ganancias “futuras” frustradas por el resultado del ilícito; de ahí que no proceda atarse a cálculos meramente actuariales; porque nadie… (puede) …asegurar que Fulano o Mengano vivirán tantos años; ni para predecir cuáles serían las aptitudes laborales de una persona en las próximas décadas, y las condiciones económicas del país en el mismo prolongado lapso futuro….” (Causa N° 24.275, de noviembre/2006). Debo precisar, que cuando aludo a las enseñanzas del maestro Orgaz, en el sentido de fijar las indemnizaciones en valores lo más próximo a la fecha de la sentencia, lo dejo expresado –nada más y nada menos– que con la expresión en lo “posible”. Dicha salvedad la hice sin explicitar lo que me pareció que era obvio: de ninguna manera podía conducir ello a cancelar un fundamental principio procesal cual es el de “congruencia”, del cual tengo dicho que es eje diamantino de todo decisorio (doct. arts. 34 inc. 4°; 163 inc. 6°; 164 y concs. del CPC).-

XXXIII.- Siendo cuestionado solo por alto el “quantum” por la apoderada de los demandados y su aseguradora, retomando lo anticipado supra, en consideración a la edad de la víctima fallecida al momento del hecho dañoso (44 años de edad; cfr.: certificado de defunción de fs. 16); la constitución de su núcleo familiar a la fecha del deceso del malhadado Roldan (esposa –36 años– y cuatro hijos de 20, 16, 14 y 3 años respectivamente; cfr.: certificados de matrimonio de fs. 18 y de nacimiento de los hijos de fs. 12/15); la actividad laboral que desempeñaba el occiso (empleado en la empresa Construcciones ABSA SA; cfr.: recibo de haberes de fs. 11 y certificado de fs. 143); la situación socioeconómica de los deudos desde la ocurrencia del trágico suceso (cfr.: testificales de fs. 75/77 del beneficio de litigar sin gastos acollarado, Expte. N° 117.349; testigos Joaquín Rubén Quevedo, Claudio Enrique Luna y Graciela Haydee Quinteros respectivamente); tales elementos de juicio, analizados en su conjunto, no pueden ignorarse a la hora de cuantificar la cantidad a otorgar como resarcimiento económico para el caso.-

XXXIV.- En este escenario, cada uno de los referenciados descendientes del occiso, teóricamente serían partícipes del resarcimiento en la mediada y por el lapso de tiempo en que no detentaron la edad de 21 años, toda vez que –reitero– es doctrina repetidamente aplicada por este Sala, que los hijos mayores de edad no están incluidos en la previsión de los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, que parten de una presunción de desprotección, pudiendo ser acreedores del resarcimiento en la medida que acrediten el daño ocasionado o que vivían o gozaban de ayuda pecuniaria de la víctima. Pero, vaya dicho esto último, dirigido nada más que a la cuantificación total del resarcimiento, en la medida que no ha sido materia de cuestionamiento por parte de los demandados y su aseguradora citada en garantía (doct. arts. 260, 261 y 266 “in fine” del CPC). En suma, ejerciendo la elasticidad concedida –ya aludida en el apartado XXVI– dimanante de la expresión de “o en lo que en más o en menos resulte”, encuentro prudente y razonable modificar la sentencia en crisis, reduciendo el monto despachado para esta parcela en tratamiento, a la suma impetrada en la demanda de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA MIL ($460.000=); a distribuirse la misma de la manera en que fue plasmada en la liquidación del acto postulatorio referida en el párrafo XXIX de este voto; o sea: PESOS CIENTO TREINTA MIL ($130.000=) para la Sra. Patricia Rey y PESOS CIENTO DIEZ MIL ($110.000=) para cada uno de sus hijos Facundo Nazareno Víctor, Rocío Tamara y Fátima Daiana Roldan; lo que así dejo propuesto (doct. arts. 1069, 1079 y 1084 y concs. del C.C. hoy derogado; 165 tercer párrafo y concs. del CPC).-

XXXV.- Rubro “Daño Moral” derivado de la muerte de Ángel Ernesto Roldan. La apoderada de la parte actora peticionó para este rubro la suma de $510.000=, o “lo que en más o en menos resulte”, luego de distintas argumentaciones y transcripciones de doctrina y jurisprudencia, segmentando la cantidad pretendida por cada uno de los damnificados en $110.000= para la viuda y $100.000= para cada uno de los hijos del Sr. Roldan. El Sr. Juez de primera instancia, enmarcó jurídicamente el rubro, citando –además– antecedentes de este mismo Pretorio. Meritó las cuestiones ya tratadas en la parcela atinente al “valor vida”, fijando finalmente para éste tópico, la suma de $1.500.000=; distribuyéndola en la cantidad de $300.000= para cada uno de los deudos. Agravios. En prieta síntesis, la Sra. Patricia Rey se agravió por lo bajo del monto a ella otorgado, en la medida que el deceso de su esposo frustró los proyectos de vida en común que tenían, generándole ello un grave daño espiritual. Dijo, que luego del lamentable suceso, debió emprender la tarea de criar, guiar y educar a sus hijos, destacando la edad de 3 años del menor a la mentada fecha. Requirió la elevación de la cantidad otorgada a su persona para esta parcela. Por su parte, la representante de los demandados y su Aseguradora, se agravió únicamente por lo excesivo del “quantum” fijado por el A Quo, considerando arbitraria a la suma concedida, solicitando su minoración. Réplica. La apoderada de la parte actora, contraría a su contrincante sosteniendo que el presente tópico solo está sujeto al prudente arbitrio judicial en concordancia con el principio de reparación integral.-

XXXVI.- En este marco, no encontrándose cuestionada la procedencia del rubro, deviene la misma firme para esta Alzada (doct. arts. 260, 261 y 266 “in fine” del CPC); yendo en consecuencia, derechamente a tratar la cuantía asignada y cuestionada tanto por baja (en la persona de la viuda Sra. Rey) como por alta por su contraparte. En ese sentido, y a manera de introito, solo me limitaré a destacar –retomando lo formulado en los puntos XXIV a XXVI de esta segunda cuestión–, que el daño moral tiene por finalidad –en conformidad con la posición sostenida por esta Sala desde antaño–, restañar el perjuicio dimanante de haber afectado precipuos aspectos de la vida, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la ausencia de angustias, los más sagrados afectos, la integridad física, etc. Cabe decir que –en puridad; tal como expresé oportunamente votando en primer término en Expte. N° 16.481, de fecha 23/04/96– padecimientos de la índole de los aquí referidos como configurativos del “daño moral”, no se restañan con metálico, motivo por el cual, de lo que en verdad se trata, es de brindar a la víctima una “satisfacción sustitutiva” mediante el común denominador de valores que es el dinero. Esta consideración, cimenta suficientemente el aserto de que, el resarcimiento de este daño extra patrimonial directo, queda librado más que ningún otro al prudente arbitro judicial exento de parámetro (doct. art. 1078 C.C. hoy derogado y 165, 3ª párrafo del CPC).-

XXXVII.- Por ese carril, pertinente deviene traer a colación también lo que manifesté con mi voto en primer término, en el sentido que: “…la cuantificación del rubro indemnizatorio bajo examen ‘…es un asunto totalmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Zabala de González, Matilde; «Resarcimiento de Daños» vol. 2. He. Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 611)…” (Causa N° 25.288, del 21/10/09); debiendo a ello agregar que tal quehacer no puede quedar al margen del principio de “congruencia”.-

XXXVIII.- Volviendo al caso en tratamiento, pese al agravio de la actora en cuanto a que debió discriminarse su particular condición por la muerte de su esposo extinto, coincido con los dorsales fundamentos vertidos por el Sr. juez de primera instancia en cuanto a que “…no pudiéndose …medir el sufrimiento o el daño moral padecido por cada integrante del grupo familiar indicando quien lo ha experimentado en mayor o menor media siendo aquí cuestión ajena a la edad y vínculo existente…” (cfr.: fs. 345; Ap. b); hago míos tales conceptos para el presente tópico. Sin embargo, hasta aquí llega mi coincidencia con el A Quo, toda vez que le asiste razón a la representante de la parte demanda y de su aseguradora citada en garantía, en lo tocante a lo alto del monto despachado para esta parcela, en concordancia con lo que adelanté en el apartado XXVI de este voto –al que por razones de brevedad me remito–. Por ello, carezco de todo motivo para apartarme de lo que ya expresé en los párrafos donde traté el rubro por el resarcimiento de la pérdida económica sufrida por los coactores por la muerte del extinto Sr. Roldan; motivo por el cual, estimo prudente y adecuado reducir este parcela a la suma requerida en la demanda de PESOS QUINIENTOS DIEZ MIL ($510.000=); distribuyéndose la cantidad en partes iguales a repartirse entre los coactores; lo que así dejo propuesto (doct. arts. 1078 y concs. del C.C. derogado; doct. arts. 165 tercer párrafo y concs. del CPC).-

XXXIX.- La Tasa de interés. El señor juez de primera instancia fijó los intereses estableciendo que debían abonarse, aplicando a partir de la fecha del hecho dañoso y hasta los diez días posteriores a la fecha en que quedare firme la liquidación a practicarse, la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días a través del sistema Banca Internet Provincia en sus distintos períodos de aplicación. A partir de allí, y hasta su efectivo pago, la tasa activa para las “restantes operaciones en pesos” que suministre la página www.scba.gov.ar (cfr.: fs. 344vta.; Ap. Tercero, 2° párrafo). Agravio. Los codemandados y su aseguradora citada en garantía, se agraviaron por la tasa pasiva digital impuesta considerádola excesiva, atento a que los montos despachados por el A Quo fueron expresados a la fecha de la sentencia, resultando los mismos objeto de una “indexación implícita” (sic; 369vta.; Ap. IV, 2° párrafo). Requirieron –con base en haber tenido razones suficientes que los habilitaban a postular la responsabilidad del hecho por “culpa” de la víctima–, que se aplique una tasa no superior al 8% desde la fecha del hecho. Réplica. La parte actora postuló el rechazo de lo pretendido por la contraria, en virtud a que habiendo mediado la ya referenciada condena penal, no hubo oferta alguna por parte de los codemandados ni de su Aseguradora citada en garantía, dilatándose así la reparación integral que los cabía; demostrándose con tal requerimiento, las verdadera intención que significó este proceso. Luego de otras fundamentaciones, citando incluso las garantías constitucionales consagradas, reclamó la confirmación de la tasa despachada por el A Quo.-

XL.- Encaminándome a dilucidar la cuestión de los intereses a aplicar, la postura enarbolada por la parte codemandada y su aseguradora en esta protesta, debe interpretarse –por las razones invocadas en la crítica– en el sentido que la tasa de intereses del 8% anual resulta pretendida para todo el período que va desde la fecha del hecho dañosa hasta su efectivo pago. Por ello, transcribiré lo que recientemente votó mi distinguido colega de Sala Dr. Etchegaray en Expte. N° 29.652, del 04/08/16 –“BOCCO Osvaldo c/ Servicio Penitenciarios BS As s/Daños y Perjuicios”–, al que finalmente adherí, cuando expresó que: “…La obligación de reparar el daño injustamente causado se traduce en el pago de una suma de dinero (CC 1083). Esas obligaciones devengan para el deudor moroso el accesorio de los intereses desde el vencimiento de ella (CC 622), que es el momento en que debe hacerse el pago (CC 750). La obligación de reparar un daño nace, naturalmente, en el mismo momento en que aquel se produce (SCBA, AyS, 1985-II-195; Ac. 45.000, sent. del 27-XII-91; Ac. 33.140, sent. del 23-VII-85), es decir, desde la fecha del hecho (SCBA, Ac. 51.296, sent. del 27-IX-94, AyS 1994-III, 772), razón por la cual los intereses se devengan desde entonces (CC 750), y a la tasa que fije el juez, dado que la misma no lo ha sido por ninguna ley en especial (CC 622). Así, hasta el 30 de julio de 2015, pues el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el CCC, que en su art. 768 respecto de la tasa de los intereses moratorios, dice que se determina a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. Esta norma es… (en conformidad con lo especificado en el Ap. VI “in fine” de este voto) …de aplicación inmediata a los intereses que se devenguen desde la indicada fecha, porque ellos son una consecuencia fluyente de la relación obligacional generada por el hecho ilícito, rigiendo para tal supuesto, con efecto inmediato, la ley posterior, la nueva ley (CCC 7; Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes’, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 28). Se aplica el inc. ‘c’, ya que no se conoce que al respecto exista acuerdo de partes (‘a’), ni tampoco hay una ley especial ad hoc (‘b’). La flamante norma es un texto nuevo, aparentemente muy distinto en su disposición subsidiaria de la voluntad de las partes o de la de la ley especial, respecto del art. 622 del código antes vigente (…el deudor moroso debe los intereses convenidos … si no (los) hay … debe los intereses legales (y) si no … hubiese …interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar…). El nuevo código reemplazó, aparentemente, la función del juez, por la del Banco Central. Esta Sala interpretó el inc. c del art. 768 del CCC de un modo literal: la tasa de interés moratorio para las obligaciones originadas por hechos ilícitos … sería una tasa especial que al efecto fijaría el Banco Central mediante reglamentación. Con ese sentido pronunciamos varias sentencias en las que, para determinar la tasa de interés desde la vigencia del nuevo código, transcribíamos la disposición legal. No se nos ocurrió que estábamos ante una interpretación que podía significar que la ley había delegado una función judicial en un órgano administrativo. No se nos planteó que esa delegación podía resultar inconstitucional. Coincidía con la nuestra, la opinión de alguna importante doctrina (Lorenzetti, ‘Código Civil y Comercial … comentado’, tomo V, pág. 144).Pero esa reglamentación nunca fue dictada, ni por las funciones que la ley asigna a ese organismo, probablemente nunca lo haga. Además, bien leída la norma, lo que está diciendo no es que la tasa la determina el Banco Central, sino que siguen siendo los jueces quienes fijan la tasa de interés moratorio en los juicios (¿quién si nó?), pero que ya no cuentan con la absoluta libertad que les otorgaba el CC 622 de elegir una tasa cualquiera: ahora solo podrán fijar una tasa bancaria, y solo de entre aquellas que se ajustan a las reglamentaciones del Banco Central. Por tal motivo, la SCBA concluyó en que seguía vigente la doctrina emergente de sus fallos en “Ponce” y ‘Ginossi’. El 15 de junio de 2016, la SCBA se pronunció sobre el tema de los intereses moratorios en causa C. 119.176, “Cabrera c/Ferrari s/Daños y perjuicios”, y por mayoría resolvió aplicar el inc. ‘c’ del art. 768 del CCC, en consonancia con la vigente doctrina dimanante de los fallos ‘Ponce’ y ‘Ginosi’, el sentido que los intereses moratorios de la obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito acaecido con anterioridad al 1º de agosto de 2015, deberán liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. “c”, Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.) (JUBA B420187). Tal, la doctrina legal vigente en el tema para los jueces de la Provincia. En tales condiciones, estimo que debe aplicársela en toda su extensión, ya que preserva el acatamiento que por razones de economía y celeridad procesal se le debe a los fallos de la SCBA, naturalmente unificadores de la jurisprudencia. Propongo, pues, que los intereses devengados se liquiden de ese modo, ya que ese dispositivo no significa una “reformatio in pejus”. Antes bien, todo lo contrario”.-

LXI.- Ciertamente, hago míos –en la especie– los precisos términos vertidos por mi colega de Sala Dr. Etchegaray y que he transcripto en el precedente apartado XL; motivo por el cual –entonces–, de conformarse mi voto, los intereses deberán liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago, lo que así dejo propuesto. Esto es, que el recurso respecto de los intereses prospera en parte, ya que se baja la tasa entre la fecha de diez (10) días posteriores a la firmeza de la liquidación y hasta la del pago; la cual pasa de activa a pasiva.-

XLII.- Por último, debo dejar especificado que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620); y que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 384, in fine, CPC Provincial; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611); me parece innecesario abordar otras vertientes de las protestas enarboladas por las partes en pugna, en la medida en que las argumentaciones ya trascriptas en los párrafos precedentes, devienen insoslayables para arribar a la ineluctable conclusión de que debe modificarse la sentencia de grado de fs. 340/346 en cuanto a la disminución de los montos resarcitorios de “valor vida” y de “daño moral”, así como también en los “intereses”.-

XLIII.-Costas de Alzada. Dada las particulares circunstancias del caso, y la forma en que se resuelven las apelaciones traídas por ambas partes en pugna, las costas de Alzada deberán ser distribuidas “por su orden”, en consideración al tratamiento que se le ha brindado a las mismas y al resultado obtenido (doct. art. 68 del CPC). En síntesis, con las salvedades indicadas precedentemente en el apartado XLII “in fine”, a esta segunda cuestión, voto por la AFIRMATIVA.-

A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Tomás Martín Etchegaray, con las mismas salvedades, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el Señor Juez preopinante, dio su voto también por la AFIRMATIVA.-

A LA TERCERA CUESTION, El Señor Juez Dr. Luis Tomás Marchió dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º.- Modificar la sentencia de fs. 340/346 en los siguientes aspectos: a) En cuanto al rubro “valor vida” derivado de la muerte de Angel Ernesto Roldan, disponiéndose reducir la cantidad a la suma impetrada en la demanda de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA MIL ($460.000=); distribuyéndose la misma de la siguiente manera: PESOS CIENTO TREINTA MIL ($130.000=) para la Sra. Patricia Rey y PESOS CIENTO DIEZ MIL ($110.000=) para cada uno de sus hijos Facundo Nazareno Víctor, Rocío Tamara y Fátima Daiana Roldan. b) En lo que respecta al rubro “daño moral”, reduciéndose el mismo a la cantidad requerida en la demanda de PESOS QUINIENTOS DIEZ MIL ($510.000=); distribuyéndose la cantidad en partes iguales a repartirse entre los coactores. c)Modificar la tasa de interés, la que deberá liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago.-

2º.- Confirmar dicha sentencia en todo lo demás que decide en cuanto fue materia de apelación y agravios.-

3°.- Distribuir “por su orden” las “costas de Alzada”.-

ASI LO VOTO.-

A LA MISMA TERCERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Tomás Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el Señor Juez preopinante dio su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA:

Mercedes de Noviembre de 2016.-

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que conforme los términos del acuerdo que precede,

SE RESUELVE:

2º.- Confirmar dicha sentencia en todo lo demás que decide en cuanto fue materia de apelación y agravios.-

3°.- Distribuir “por su orden” las “costas de Alzada”.-

4°.- NOTIFÍQUESE. REGÍSTRESE. Fecho, DEVUÉLVASE.

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