Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial N° 2
Fecha fallo origen: 05 de abril de 2018
Fecha del hecho: 13 de abril de 2004
Órgano de Alzada: Cámara Civil y Comercial Sala I
Número de expediente de Cámara:117099
Fecha fallo de Cámara: 29 de noviembre de 2018

Abstract:

-Los datos automáticos corresponden a la esposa del fallecido. Habiendo múltiples actores con indemnizaciones varias favor ver el cuadro luego de la sentencia.
-En definitiva, es un caso típico de responsabilidad objetiva. No se trata de si el conductor del colectivo pudo o no haber maniobrado para no embestir al ciclista. Lo cierto es que lo embistió y no se halla acreditado en forma fehaciente la ruptura del nexo causal entre la cosa riesgosa y el daño siquiera parcialmente, por lo que la sentencia en este aspecto debe ser confirmada (art. 1113 2do. párr. C.C.).
-Cabe en primer lugar tenerse presente que, como ha dicho la casación provincial reiteradamente, el “valor vida” no existe como tal dado que ni la mujer ni el hombre se venden en el comercio (S.C.B.A., Ac. 35.428 del 14/05/91, Ac. 41.216 del 21/05/91, Ac. 50.522 del 26/10/93; esta Cámara, Sala1, causas n° 108.706/07 del 14/10/04; 107.175 del 22/03/05; 108.968 del 23/05/06; 110. 119 del 12/10/06, 110.363 del 12/09/06, 108.629 del 16/09/06, 112.243 del 11/11/08,entre otras; ver Mosset Iturraspe, “El valor de la vida humana”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1986, 2da. ed. actualizada, ps. 137 y ss.; Trigo Represas – López, Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, T. IV, La Ley, Bs. As., 2004, p. 734 y ss.). Por ello, debe hablarse de “pérdida de asistencia económica” si el reclamante es el hijo, el cónyuge, el conviviente o un hijo menor de edad. Los parámetros del C.C.C. (arts. 1745 y 1746) se tienen en cuenta dado que ya aran aplicados por la jurisprudencia con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo (conf. esta Sala, causas n° 115.701 del 31/03/16 y 115.998 del 8/11/16; 116.733 del 3/04/18; 116.912 del 03/07/18, 116.880 del 02/08/18, 116.950 del 16/08/18, entre otras). Ello implica que debe tenerse presente: a) edad del reclamante; b) vínculo con el fallecido; c) edad del fallecido; d) ingresos económicos del fallecido; d) si existían otras personas que eran asistidas económicamente por el fallecido y por ende qué porcentaje de sus ingresos probablemente destinaba la víctima para asistir al reclamante (esta Sala, causa n° 112.243 del 11/11/08; 112.798 del 16/02/10; 116.733 del 3/04/18, entre otras).
-Daño Psicológico: ………Reiteradamente tiene dicho esta Sala que no existe un “tercer género”, ya que el daño es material o moral. No significa ello que no se tenga en cuenta el daño psicológico, sino que tiene incidencia para la cuantificación de la incapacidad en el caso de que pericialmente esté demostrado que ha disminuido sus aptitudes laborales o productivas, y para hacer lo propio con el daño moral en cuanto a la afectación en los sentimientos y perturbaciones anímicas del reclamante (causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, 108.415 del 31|/08/04, 109.549 del 7/10/05, 109.519 del 9/08/05, ll0.993 del 22/05/07, 111.705 del 17/04/08, 112.796 del 10/12/09, 112.798 del 16/02/10, 116.733 del 3/04/18, 116.912 del 03/07/18, 116.880 del 02/08/18, entre otras; SC.B.A., L. 81.159 del 27/11/02, Ac. 77.461 del 13/11/02, Ac. 58.505 del 28/04/98, Ac. 64.248 del 8/09/98, AC. 79.853 del 3/10/01, 116.950 del 16/08/18, entre otros).


Sexo: M
Edad: 62
Ocupación: Sin datos
Porcentaje de resp. de la víctima: 0%

Porcentaje de incapacidad física: 0%
Porcentaje de incapacidad psíquica: 0%

Tipo de Intereses: Tasa pasiva BIP del BPBA, vigente en los distintos períodos de aplicación, desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago.
Indemnización Monto
Valor vida $ 0
Incapacidad física $ 0
Incapacidad psíquica $ 0
Incapacidad psicofísica $ 0
Daño moral $ 200.000
Daño estético $ 0
Daños materiales $ 100.000
Tratamiento psicológico $ 7.200
Lucro cesante $ 0
Privación de uso $ 0
Pérdida de la chance $ 0
Gastos de asistencia $ 0
Gastos de traslado $ 0
Gastos funerarios $ 1.400
Gastos $ 0
Texto completo del Fallo:

 

Nro de Orden:

Libro: S-200

Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 2

Expte: SI-117099

Juicio: TASSI ELSA ROSA Y OT. C/ SANCHEZ FRANCISCO VICTORIANO Y OT. S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)

 

 

 

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 29 días del mes de Noviembre de 2018, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117099 , en los autos: TASSI ELSA ROSA Y OT. C/ SANCHEZ FRANCISCO VICTORIANO Y OT. S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.).-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 301/24 es apelada por la parte actora, que expresa agravios en forma electrónica (30/07/18), y por la citada en garantía a fs. 351/55, siendo estos últimos contestados por la actora por aquel medio.

II.- Antecedentes.

1.- La Sra. Elsa Rosa Tassi, Luciano Lorenzo Mazaleski, Julián Marcelo Mazaleski, Sergio Adrián Mazaleski, Delia Mirta Mazaleski, Raúl Ramón Mazaleski y Zulma Mabel Mazaleski promovieron demanda de indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente de tránsito en el cual resultó muerto Feliciano Mazaleski, marido de la primera nombrada y padre de los demás, ocurrido el día 13/04/04 en la ruta nacional nro. 5, Partido de General Rodríguez, contra Francisco Victoriano Sánchez y La Independencia S.A. de Transporte, y solcitaron la citación en garantía de Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.

Dijeron que el día indicado Feliciano Mazaleski circulaba en bicicleta por la ruta nacional nro. 5, en la localidad de Gral. Rodríguez, y luego de transponer la calle Guido Spano y próximo a llegar a la calle El Canal fue embestido por el colectivo conducido por Sánchez, de la empresa demandada, en la parte trasera. Expresaron que la colisión se produjo porque el chofer del colectivo salió de su banda de circulación para traspasar a un carrito de un cartonero y al volver a su mano, cerró excesivamente su línea de marcha, invadió la banquina y al maniobrar para reingresar a la misma, se llevó por delante al ciclista, a quien arrojó por el aire, golpeó con el parabrisas y finalmente pasó por encima, deteniéndose a 13 metros de distancia y quedando la bicicleta debajo del vehículo.

Fundaron en derecho la responsabilidad de los accionados, y pidieron indemnización por daño material para la Sra. Tassi, y por daño psicológico, tratamiento y daño moral para cada uno de los actores.

2.- Contestó la demanda la citada en garantía. Reconoció la ocurrencia del hecho pero pidió exoneración de responsabilidad de los demandados por culpa de la víctima. En tal sentido dijo que esta circulaba en bicicleta sin luces reglamentarias y desvió su marcha hacia el centro de la calzada justo cuando el colectivo retomaba su línea de circulación. Alegó que la circunstancia de ser el colectivo embistente físico no lo convertía en embistente jurídico y argumentó con el riesgo pasivo de las bicicletas por su inestabilidad. Discutió los rubros indemnizatorios reclamados.

3.- A fs. 103 se decretó la nulidad de lo actuado por el letrado quien había contestado la demanda invocando el art. 48 del C.P.C. en nombre de La Independencia S.A. de Transporte por no haberse ratificado en el plazo legal, con lo que esta demandada perdió su derecho a hacerlo, aunque no se decretó su rebeldía por presentarse luego por medio de apoderado.

4.- Contestó la demanda Francisco Victoriano Sánchez y pidió su rechazo por culpa de la víctima. Dijo que esta transitaba en el lugar del hecho en total estado de ebriedad dado que había salido del taller de chapa y pintura de uno de sus hijos para comprar vino a fin de compartir un asado, y llevaba una damajuana de vino. Además, circulaba sin luces, de noche en un lugar sin banquinas y en mal estado de la ruta, todo lo cual lo convirtió en una “víctima peligrosa”. Por su parte, expresó que conducía a escasa velocidad, con prudencia y manteniendo en todo momento el dominio del vehículo. Impugnó los rubros reclamados.

5.- Sentencia.

Producida la prueba, se dictó sentencia haciéndose lugar a la demanda, con costas. Para así decidir, el juez partió de la base de que si bien el demandado Sánchez había sido absuelto por el Tribunal de Casación de la Provincia en la causa que se le siguiera por homicidio culposo, como tal decisión no había sido por inexistencia del hecho o por falta de autoría, no hacía cosa juzgada en sede civil conforme al art. 1103 del C.C. Tuvo especialmente en cuenta que la absolución se había decretado en virtud del beneficio de la duda a favor del imputado previsto por el art. 1 del C. Procesal Penal, y que, por el contrario, en materia civil, por obra del art. 1113 2do. párr. del C.Civil era al sindicado como responsable a quien correspondía probar fehacientemente la ruptura del nexo causal entre la cosa riesgosa y la víctima.

Al respecto, dijo que en la sentencia definitiva penal se había dicho que no existía certeza sobre el lugar en que la víctima se hallaba cuando ocurrió la colisión, pero que en los presentes autos ello no podía operar en contra de la parte actora. En cuanto al grado de alcoholemia que registraba la víctima (1,5) dijo que no se había acreditado que tuviera relación de causalidad con el accidente. También expresó que en el lugar donde ocurrió el hecho (zona suburbana) no podía considerarse un hecho fortuito que por ahí circularan bicicletas.

Fijó los siguientes montos indemnizatorios: a) para Elsa Rosa Tassi: $ 35.000 por “valor vida”; $ 7.200 por tratamiento psicológico; $ 40.000 por daño moral, $ $ 1.400 por gastos de sepelio; b) para los actores Luciano, Julián y Sergio Mazaleski: $ 7.200 por tratamiento psicológico y $ 25.000 por daño moral para cada uno; c) para Raúl, Zulma y Delia Mazaleski: $ 15.000 por daño moral. En todos los casos con más intereses desde la fecha del hecho. Rechazó el daño psicológico como rubro autónomo.

III.- Agravios.

1.- La citada en garantía se agravia en primer lugar de la responsabilidad exclusiva atribuida a ambos demandados, insistiendo en que debe rechazarse la demanda por culpa exclusiva de la víctima. Subsidiariamente pide que se haga lugar a la exoneración parcial de responsabilidad, por lo menos en un cincuenta por ciento.

Dice que la víctima estaba alcoholizada, llevaba una damajuana de 5 litros, estaba sobre el centro de la cinta asfáltica y conducía sin luces, mientras el colectivo lo hacía a velocidad normal. Cuestiona por altos los montos fijados por daño moral, dice que los hijos actores eran mayores de edad al momento del hecho.

2.- La parte actora se agravia del monto fijado por “daño material – valor vida”. Dice que si al monto establecido se agregan los intereses fijados llega a $ 1.020.000, suma que, si se tiene en cuenta la jubilación mínima actual, se agota en doce meses. Pide que se eleve a valores acordes a la realidad económica.

Se queja de la desestimación del daño psíquico como rubro autónomo, habida cuenta de los porcentajes de incapacidad dictaminados por la perito psicóloga. Dice que los $ 7.200 fijados por tratamiento psicológico para Luciano Mazalesky no se corresponden con el dictamen de la experta que dice que debe ser durante 24 meses.

Finalmente se agravia de las sumas fijadas por daño moral. Expresa que la actora Tassi como consecuencia de la muerte de su esposo debió volver a Misiones con su hijo Luciano. Respecto de Julián, Sergio y Luciano dice que según la perito tienen un menoscabo psicológico. Se queja también de los montos fijados para Raúl, Zulma y Mirta Mazalesky por bajos.

IV.- Responsabilidad.

Como bien dice la sentencia, la absolución del demandado Sánchez en sede penal no influye en lo que en estos autos debe resolverse. Ello así porque del art. 1103 del C.C. – vigente a la fecha del hecho – se deriva que la sentencia absolutoria hace cosa juzgada en sede civil sólo en cuanto a la existencia del hecho principal y a la autoría del imputado. Es decir, cuando la sentencia penal ha dicho que el hecho no ha tenido lugar o, en el caso de que hubiera existido, que el imputado no participó en el mismo (fallo plenario de la C.N.Civ. de 1946, “Amoruso c. Casella”; S.C.B.A., Ac. 41.181 del 12/03/93, y Ac. 58.565 del 6/08/96, entre otros; Llambías, “Límites de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil”, E.D. 84-774; ver mi trabajo “Influencia de la absolución penal en sede civil”, L.L. Bs. As., año 14, n° 1, febrero 2007, p. 1)). Esta doctrina ha sido recogida por el Código Civil y Comercial (art. 1777 1er. párr.)

Qué se entendía por hecho principal dio lugar a discusiones interpretativas. Una decía que se limitaba a la determinación del juez penal acerca de si el hecho había ocurrido o no. Otra, lo extendía a las circunstancias fácticas que el juez penal había dado por acreditadas, y en tal sentido sostenía que debían quedar comprendidas las circunstancias esenciales. Por ejemplo, que las luces del automóvil no estaban encendidas, que las barreras no estaban bajas o que el semáforo estaba en verde, pero no así, por ejemplo, la velocidad del vehículo o la forma en que se introdujo en un cruce. Esta distinción – ha dicho esta Sala – es la única que se compadece con la doctrina elaborada por la S.C.B.A. en torno al art. 1113 del C.C. (Ac. 33.155, Ac. 32.896, Ac. 39.4335, entre otros), con la reiterada jurisprudencia acerca de que todo conductor debe estar atento a las circunstancias imprevistas del tránsito (Ac. 34.056, Ac. 35.683, Ac. 37.661), que la infracción de las normas de tránsito por parte de la víctima no autoriza a llevarlo por delante sin miramiento alguno (A. y S. 1999-II, p. 329), que la evaluación de la conducta de la víctima por los jueces penales no obliga a los jueces civiles, etc. (causa nº 22.730, “Muñoz c. Angeleri”, de la Sala 2 de esta Cámara; esta Sala, causa n° 109.819, “Cantoni c. Cabaña Avícola Jorju”, del 22/12/05). También ha dicho esta Sala que no puede dejar de tenerse en cuenta que la víctima no necesariamente es parte en el proceso penal (no tiene obligación de presentarse como particular damnificado), y el imputado lógicamente pretende su absolución. Ello conduce a que a que no puedan oponérsele todas las conclusiones del juez penal en el proceso civil, a riesgo de afectar su derecho de defensa (art. 18 C.N.) (causa n° 109.819 citada).

En el caso de autos no surge de la lectura de la sentencia de la Sala II del Tribunal de Casación de la provincia (causa n° 30.210) afirmación alguna de una circunstancia esencial relevante que pueda tener incidencia en estos autos. Antes bien, el tribunal se basó en que no podía decirse con certeza en qué lugar concreto de la ruta estaba ubicada la víctima en el preciso momento en que fue impactado por el colectivo. Señaló que mientras unos testigos (Gonella e Insaurralde) situaban al biciclo sobre la banquina o sobre la tierra, otro (Sandoval) y el acusado lo hacían sobre la cinta asfáltica en el carril por donde transitaba el colectivo, como parado, esperando para cruzar. La duda sobre el lugar exacto donde estaba la víctima hizo que el tribunal considerara aplicable el beneficio de la duda prescripto por el art. 1 del C. Procesal Penal. Concluyó que la ocurrencia de un hecho luctuoso no implicaba un hecho penal típico.

Cabe señalar que la absolución en sede penal por el beneficio de la duda desde antiguo dio lugar a la jurisprudencia que dejó sentado que ninguna influencia podía tener en sede civil, de la misma forma a que se arribe a esa solución por falta de tipicidad penal (S.C.B.A., Ac. 48.946 del 16/11/93, Ac. 54.486 del 30/08/94; Ac. 48.946 del 16/11/93; ac. 54.486 del 30/08/94; Ac. 49.493 del 19/02/02). El Código Civil y Comercial ha recogido este criterio (art. 1777 2do. párr.).

Esta interpretación se potencia cuando en el caso es aplicable la responsabilidad objetiva contemplada por el art. 1113 2do. párr. del C.C. Hasta tal punto es así que el nuevo código, recogiendo una demanda de la doctrina y alguna jurisprudencia, expresamente ha establecido que no debe suspenderse el dictado de la sentencia civil por estar pendiente la resolución de la causa penal cuando la acción se funda en un factor objetivo de responsabilidad (art. 1775 inc. c).

Es que mientras el juez penal no debe tener dudas de la culpa (negligencia, imprudencia o impericia, conf. arts. 84 y 94 C. Penal) del imputado, para el juez civil cuando es de aplicación la doctrina del riesgo creado tal factor de atribución es irrelevante. A la víctima o a sus causahabientes sólo les corresponde probar la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y el daño, y es al sindicado como responsable a quien le incumbe acreditar la ruptura del nexo causal por alguna de las circunstancias previstas por el art. 1113 2do. párr. “in fine” o por caso fortuito (Ac. 37.535, 9/08/88; Ac. 67.485, 5/04/00; Ac. 90.704, 21/12/05; Ac. 94.515, 12/04/06; Ac. 97.100, 10/02/08; Ac. 91.173, 17/06/09; Ac. 82.317, 10/09/03; Ac. 84.731, 7/09/05; Ac. 85.251, 24/05/06; Ac. 98.296, 22/12/08, entre varias).

Siendo ello así, en el caso de autos está fuera de discusión que Mazaleski fue atropellado por el colectivo conducido por Sánchez. Como dice la sentencia del Tribunal de Casación no está muy claro en qué lugar exacto de la calzada fue el impacto, pero aún cuando hubiera sido sobre la cinta asfáltica, ello de por sí no implica culpa de la víctima. Téngase en cuenta que el Código de Tránsito vigente al momento del hecho (ley 11.430, t.o. decr. 690/03) no prohibía a las bicicletas circular por carreteras. El art. 59 inc. 11 prohibía a los conductores de bicicletas circular entre carriles en las vías de multicarril, asidos de otros vehículos o enfilados inmediatamente detrás de otros automotores o sin apoyar sobre la calzada la totalidad de sus ruedas.

Por supuesto que ni ahora ni antes podían los ciclistas estar parados en medio de una ruta o cualquier vía de circulación, pero ello no sólo no fue alegado en la contestación de demanda por la apelante (art. 272 C.P.C.), sino que no se ha probado en autos (arts. 375 y 384 C.P.C.).

Dice también la citada en garantía que la víctima estaba en estado de ebriedad y con una damajuana en su mano. Tampoco fue invocado como defensa en la contestación de demanda (art. 272 C.P.C.), pero además – dejando de lado que lo de la damajuana no está probado – tampoco rebate con las exigencias del art. 260 del C.P.C. lo afirmado por el juez en cuanto a que el grado de alcoholemia constatado en la causa penal no tuvo incidencia causal en la ocurrencia del hecho (arts. 901/905 C.C.). Finalmente, de la causa penal surge que la bicicleta tenía “ojo de gato” (fs. 7 y pericial mecánica de fs. 182/83).

En definitiva, es un caso típico de responsabilidad objetiva. No se trata de si el conductor del colectivo pudo o no haber maniobrado para no embestir al ciclista. Lo cierto es que lo embistió y no se halla acreditado en forma fehaciente la ruptura del nexo causal entre la cosa riesgosa y el daño siquiera parcialmente, por lo que la sentencia en este aspecto debe ser confirmada (art. 1113 2do. párr. C.C.).

IV.- Indemnización.

1.- Daño material.

Cabe en primer lugar tenerse presente que, como ha dicho la casación provincial reiteradamente, el “valor vida” no existe como tal dado que ni la mujer ni el hombre se venden en el comercio (S.C.B.A., Ac. 35.428 del 14/05/91, Ac. 41.216 del 21/05/91, Ac. 50.522 del 26/10/93; esta Cámara, Sala1, causas n° 108.706/07 del 14/10/04; 107.175 del 22/03/05; 108.968 del 23/05/06; 110. 119 del 12/10/06, 110.363 del 12/09/06, 108.629 del 16/09/06, 112.243 del 11/11/08,entre otras; ver Mosset Iturraspe, “El valor de la vida humana”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1986, 2da. ed. actualizada, ps. 137 y ss.; Trigo Represas – López, Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, T. IV, La Ley, Bs. As., 2004, p. 734 y ss.). Por ello, debe hablarse de “pérdida de asistencia económica” si el reclamante es el hijo, el cónyuge, el conviviente o un hijo menor de edad. Los parámetros del C.C.C. (arts. 1745 y 1746) se tienen en cuenta dado que ya aran aplicados por la jurisprudencia con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo (conf. esta Sala, causas n° 115.701 del 31/03/16 y 115.998 del 8/11/16; 116.733 del 3/04/18; 116.912 del 03/07/18, 116.880 del 02/08/18, 116.950 del 16/08/18, entre otras). Ello implica que debe tenerse presente: a) edad del reclamante; b) vínculo con el fallecido; c) edad del fallecido; d) ingresos económicos del fallecido; d) si existían otras personas que eran asistidas económicamente por el fallecido y por ende qué porcentaje de sus ingresos probablemente destinaba la víctima para asistir al reclamante (esta Sala, causa n° 112.243 del 11/11/08; 112.798 del 16/02/10; 116.733 del 3/04/18, entre otras).

En el caso de autos, la víctima tenía 64 años de edad al momento del hecho y estaba casado con la actora desde hacía 43 años (conf. fs. 21). No tenía otros familiares a cargo dado que sus hijos eran mayores de edad. No está probada su ocupación ni sus ingresos (en la demanda se denunció “tareas de distinto tipo por cuenta propia” y un ingreso mensual de $ 500 pero nada se probó). Cualquiera que hayan sido sus ingresos, como ha resuelto esta Sala en otras oportunidades, es razonable que destinara el 50 por ciento de los mismos a asistir económicamente a su esposa.

Teniendo en cuenta que llega firme a esta instancia que a las sumas de condena deben adicionarse intereses a la tasa pasiva del Banco Provincia desde la fecha del hecho (con la tasa pasiva digital desde 19/08/08) hasta el efectivo pago (y no a la tasa de interés puro, aplicable en el caso de fijarse valores actualizados, conforme S.C.B.A., fallos C. 120.536, “Vera” y C. 121.134, “Nidera S.A.” del 3/05/18; ver: esta Sala causa n° 1162.912, “Torre c. Maldonado s. Daños y perjuicios” del 3/04/18), y lo apuntado en el párrafo precedente, entiendo razonable elevar la suma indemnizatoria a $ 100.000 (arts. 1084, 1167, 1168, 1169, 1083 y cctes. C.C.).

2.- Daño psicológico.

Se queja la parte actora del rechazo de este rubro como daño autónomo para la actora Tassi y los actores Luciano, Julían y Sergio Mazaleski, habida cuenta de los grados de incapacidad psíquica dictaminados por la perito psicóloga.

El agravio debe ser rechazado. Reiteradamente tiene dicho esta Sala que no existe un “tercer género”, ya que el daño es material o moral. No significa ello que no se tenga en cuenta el daño psicológico, sino que tiene incidencia para la cuantificación de la incapacidad en el caso de que pericialmente esté demostrado que ha disminuido sus aptitudes laborales o productivas, y para hacer lo propio con el daño moral en cuanto a la afectación en los sentimientos y perturbaciones anímicas del reclamante (causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, 108.415 del 31|/08/04, 109.549 del 7/10/05, 109.519 del 9/08/05, ll0.993 del 22/05/07, 111.705 del 17/04/08, 112.796 del 10/12/09, 112.798 del 16/02/10, 116.733 del 3/04/18, 116.912 del 03/07/18, 116.880 del 02/08/18, entre otras; SC.B.A., L. 81.159 del 27/11/02, Ac. 77.461 del 13/11/02, Ac. 58.505 del 28/04/98, Ac. 64.248 del 8/09/98, AC. 79.853 del 3/10/01, 116.950 del 16/08/18, entre otros).

En el caso de autos no surge de la prueba pericial psicológica que los actores mencionados sufran un daño psíquico que incida en sus aptitudes laborales o productivas (fs. 213/18 y 237/0). De manera que el dictamen será evaluado al tratar el daño moral.

3.- Daño moral.

3.1.- Para actora Elsa Rosa Tassi.

Ya se ha señalado que está acreditado el vínculo que la unía con el fallecido y que tenían 42 años de casados. En estos casos el daño moral es “in re ipsa”, o sea no requiere demostración, y teniendo en cuenta lo que surge del informe pericial psicológico, entiendo justo su elevación a la suma de $ 200.000 (art. 1078 C.C.)

3.2.- Para actores Luciano Lorenzo, Julián Marcelo, Sergio Adrián Mazaleski.

A diferencia de los otros actores hijos de la víctima, el informe pericial psicológico dictamina grados de incapacidad psíquica para estos actores, lo que es recogido por el juez reconociéndoles indemnizaciones mayores, sin agravio de la parte actora apelante. Sí solicita la apelante que se tengan en cuenta los grados de incapacidad dictaminados, y en el caso de Luciano es el doble (40 %) que el estimado respecto de Julián y Sergio (10 % cada uno), planteo que debe ser acogido.

Al momento del hecho, Luciano tenía 25 años (fs. 22), Julián 29 años (fs. 23) y Sergio 26 años (fs. 24). Es de recordar también que, tratándose de hijos, el daño moral es “in re ipsa”. Teniendo en cuenta el dictamen psicológico propongo su elevación a: a) para Luciano Mazalesky a la suma de $ 180.000; b) para Julián y Sergio Pazalesky la suma de $ 150.000 para cada uno de ellos (art. 1078 C.C.).

3.3.- Para actores Delia Mirta, Raúl Ramón y Zulma Mabel Mazaleski.

Al momento del hecho tenían: Delia 32 años (fs. 25), Raúl 41 años (fs. 27) y Zulma 38 años (fs. 28). Por tratarse de hijos tampoco se requiere prueba, pero debe tenerse en cuenta que respecto de ellos la perito psicóloga habla de un “duelo normal”. Propongo su elevación a la suma de $ 100.000 para cada uno de ellos (art. 1078 C.C.).

4.- Tratamiento psicológico.

Le asiste razón a la actora apelante en cuanto respecto del actor Luciano Mazaleski la perito psicóloga dictaminó que necesitaba un tratamiento psicológico de 24 meses, sin observación de la contraparte (fs. 213/18 y 237/40). Por ello, sugiero su elevación a la suma de $ 14.400.

V.- Costas.

Si mi voto es compartido, las costas de segunda instancia deben ser a cargo de la citada en garantía vencida (art. 68 C.P.C.).

Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Modificar la sentencia apelada en el sentido de que las sumas indemnizatorias totales quedan fijadas de la siguiente manera: a) para Elsa Rosa Tassi a $ 308.600; b) para Luciano Lorenzo Mazaleski a $ 194.400; c) para Julián Marcelo Mazaleski y Sergio Adrián Mazaleski a $ 157.200 para cada uno: d) para Delia Mirta Mazaleski, Raúl Ramón Mazaleski y Zulma Mabel Mazaleski a $ 100.000 para cada uno.

2°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide.

3°.- Imponer las costas de segunda instancia a la citada en garantía en su carácter de vencida.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- MODIFICAR la sentencia apelada en el sentido de que las sumas indemnizatorias totales quedan fijadas de la siguiente manera: a) para Elsa Rosa Tassi a $ 308.600; b) para Luciano Lorenzo Mazaleski a $ 194.400; c) para Julián Marcelo Mazaleski y Sergio Adrián Mazaleski a $ 157.200 para cada uno: d) para Delia Mirta Mazaleski, Raúl Ramón Mazaleski y Zulma Mabel Mazaleski a $ 100.000 para cada uno.

2°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide.

3°.- IMPONER las costas de segunda instancia a la citada en garantía en su carácter de vencida.. NOT. Y DEV.-

 

Reclamantes Vínculo Fallecido Edad

 

Inc. Psic. D. Moral D. Material Trat. Psic.

 

Otros
Elsa Rosa Tassi Esposa Marido (de 64 años,  no se probó su ocupación ni sus ingresos) 62 $200.000 $100.000 $7.200 $1.400 Gastos de Sepelio
Luciano Lorenzo Mazaleski Hijo Padre 25 40% $180.000   $14.400

 

 
Julián Marcelo Mazaleski Hijo Padre 29 10% $150.000   $7.200  
Sergio Adrián Mazaleski Hijo Padre 26 10% $150.000   $7.200  
Delia Mirta Mazaleski Hija Padre 32   $100.000    
Raúl Ramón Mazaleski Hijo Padre 41   $100.000    
Zulma Mabel Mazaleski Hija Padre 38   $100.000    

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