Introducción.

Antes de adentrarnos en lo específico del thema, a fin de procurar  claridad en el desarrollo expositivo, creemos atinado volver nuestros pasos sobre algunos conceptos, por todos conocidos; aunque limitado a la extensión del presente comentario.

Vulgarmente se llama medianera a todos los muros divisorios.

En homenaje a la brevedad, únicamente diremos, quela ubicación material del muro separativo va a determinar su status jurídico, así como lasconsecuencias para los vecinos, en cuánto a que sus derechos, obligaciones ycargas, van a ser diferentes.-

Importa advertir asimismo, que el emplazamientofísico del muro respecto de la línea divisoria de las heredades contiguas nos colocaráen presencia de un muro encaballado o privativo; éste último tieneinterferencia con los otros dos, pudiendo edificarse encaballado o contiguo.

En nuestro Código, la medianería está legislada  en el Cap. III, del Tít. VIII (condominio),del Libro III (derechos reales), en los arts. 2717 a2745.

Sabido es, que el régimen publicitario de losderechos reales, entre los que se encuentra el condominio por medianería,  requiere del título y modo, es decir,escritura pública,  tradición, einscripción: art. 1.184, 577 y 2.505 del Cód.Civil.

No es necesario razonar mucho para apercibirse, queel instituto que nos congrega, en materia probatoria, está sujeto a un régimenespecífico; dentro del cual se dota de eficacia a los instrumentos privados,con prescindencia de lo edictado por el art. 1084, inc. 1º del CódigoCivil,  sin otro requisito que el exigidopor el art. 2720 del mismo código.

El art. 2720 del Código Civil, expresamenteconsidera a los instrumentos privados como idóneos para desvirtuar lapresunción de medianería, resulta también aplicable a las hipótesis en que rigea favor del edificio más antiguo, la presunción inversa de propiedad exclusivadel muro.

Podemos ya aseverar, con certeza definitiva, a tenorde lo dispuesto por el precepto legal de  premención, que los instrumentos privados resultanidóneos para desvirtuar la presunción de medianería –en los casos previstos delos arts. 2717 y 2718- y su doctrina, debiendo aplicarse igualmente a lahipótesis que rige en favor del edificio más antiguo, la presunción inversa depropiedad exclusiva del muro.

Fundamentos.

El condominio sobre muros presenta ciertos rasgos que lo distinguen del condominio ordinario y las fuentes en abrevara el Codificador [1]

Angulando desde el primer cuadrante, quizá las másimportante diferencia, resida en la forma de la prueba de la co-propiedad,susceptible de acreditarse por medios distintos de los que establece el art.1.184, inc. 1º;  [2])tales como las presunciones y los “signos” a que se refieren los arts. 2718,2743 o 2745 y los instrumentos privados a que aluden los arts. 2718 y 2720,dentro del cual cabe aprobar eficacia probatoria a los instrumentos privados,sin otro requisito que el exigido por el precepto legal citado en últimotérmino: “Los instrumentos públicos o privados que se invoquen para combatir lamedianería  deben  ser actos comunes a las dos partes o susautores”.-

En  materia decondominio el Codificador no sigue a Freitas, aunque haya tomado del Esboco sumétodo, al colocar la medianería dentro del condominio. En el artículo 2717define a la medianería, estampando: “Unmuro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo hanhecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades” .Esta definición reconoce como fuente el pensamiento de Pothier. Del resto delarticulado y sus notas, referido al instituto que nos convoca, cabe mencionar aAubry et Rau; Zachariae, Duvergier, Marcadé; Durantón; Toullier; Pardessus; loscódigos civiles francés, italiano, hlandés, napolitano y el de Luisiana.

Epílogo.

De la interpretación sistémica de los preceptos citados,armonizados desde el atalaya de la  naturaleza jurídica del instituto que nos convocay su finalidad social, es dable inferir, que la prueba de la medianería estásujeta a un régimen específico.[3]Estamos convencidos que ellos es así y  por este andarivel transita la sana doctrina. Traemosen coadyuvo lo reflexionado por el maestro italiano Ascarelli, cuando reflexionaque toda interpretación visualiza una aplicación. Tulio Ascarelli, Normajurídica e realitá sociale, en Probleme Giuridici; Giufre, Milán, 1959, tº I,p. 74.-

Esta ha sido la correcta doctrina legal, que en suelaborada y pedagógica resolución, sentara nuestro Tribunal Cimero Provincial in re “Consorcio de Copropietarios dela Firma BelgranoNº 3261 vs. Buchbiner, Israel Isaías y otro s/ Cobro de Pesos”. A y S: 1966- TºIII, pág. 77, entre otros, y que en homenaje a la autoridad de casación querevisten sus pronunciamientos siguen los tribunales de jurisdicción provincial.

Dos párrafos acerca de la fecha cierta  son de irremediable mención.-  Ésta, resulta innecesaria cuando la relaciónes entre las misma partes y sus sucesores universales y particulares. Para elcaso, el art. 1034 del Cód. Civil quedaría suplido por el art. 2720, específicopara materia.

Finalmente, como en todos los instrumentos privados,subyace para su oponibilidad a eventuales terceros, la necesidad de la fechacierta. Va de suyo, la conveniencia de la adopción de tal recaudo.

En todo acuerdo de medianería, la confección de unplano por profesional competente, resulta de vital importancia, por constituir unelemento indispensable para precisar el objeto de la compraventa: su ubicación,altura, espesor, cimientos, etc.; aclarándose si existieren partes prescriptas,si correspondiere.

El referido documento, a diferencia de lo que sucedecon el plano para usucapir, no se asienta en la Dirección de CatastroTerritorial.

Con lo dicho y expuesto creemos  poder sentar la siguiente conclusión: elcontrato de compraventa de medianería puede ser redactado en instrumentoprivado, firmado por las partes, sin necesidad de escritura pública.

JuanCarlos Alongi

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Fuente: Alongi

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