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– Es sabido que el estado de embriaguez no puede acreditarse por testigos y menos aún por presunciones o indicios, pues la única prueba idónea es el peritaje químico.
– los jueces no se encuentra constreñidos a volcar cálculos matemáticos en sus sentencias, sino a ponderar circunstanciadamente los elementos de juicios que sirven de base a su decisión y que proporcionen los datos indispensables que permitan reconstruir las operaciones eventualmente realizadas o conocer concretamente cuál fue el razonamiento utilizado.
– Aun cuando el cónyuge haya fallecido, la falta de probanza de los ingresos con que ayudaba económicamente a su familia es causa suficiente para desestimar el rubro “valor vida”.
– deberá aplicarse la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación – tasa pasiva – desde la fecha del hecho hasta el 31-7-2015 (art.622 Cód. Civil ) y a partir del 1-8-2015 y hasta el efectivo pago deberá aplicarse , la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina , atento que los efectos o consecuencias aún no producidos caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata , debiendo modificarse la sentencia en este aspecto. ( art. 768 CCyC).-
| Indemnización | Monto |
|---|---|
| Valor vida | $ 0 |
| Incapacidad física | $ 0 |
| Incapacidad psíquica | $ 0 |
| Incapacidad psicofísica | $ 0 |
| Daño moral | $ 480.000 |
| Daño estético | $ 0 |
| Daños materiales | $ 0 |
| Tratamiento psicológico | $ 0 |
| Lucro cesante | $ 0 |
| Privación de uso | $ 0 |
| Pérdida de la chance | $ 0 |
| Gastos de asistencia | $ 0 |
| Gastos de traslado | $ 0 |
| Gastos funerarios | $ 0 |
| Gastos | $ 0 |
Nº de orden Sent.: ……….
Folio Sent.: ………..
Libro S- 16
Juzgado de origen: JUZG ORIGEN 10
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 5 días del mes de Julio del año dos mil dieciséis , reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Dres. CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARÍA NOLFI , con la presencia del Secretario actuante, para dictar sentencia en los Expedientes acumulados caratulados: » PACHECO CLAVELINA ALEJANDRA Y OTROS C / BONAZZOLA JOSE LUIS CRISTIAN Y OTROS S / DAÑOS Y PERJUICIOS » Expte. Nº 3431 ”.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia dictada a fojas 319 / 326 , en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: doctores Carlos Alberto Violini y Luis María Nolfi.-
Luego de sucesivos trámites, incluido el llamamiento de «autos para sentencia», tras el sorteo, los expedientes quedaron en condiciones de ser votados.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini dijo:
I.- En estas actuaciones se FALLÓ: “ Haciendo lugar a la demanda promovida por Clavelina Alejandra Pacheco, Carola Noemí Pacheco y Marta Beatriz Carron, declarando que el hecho origen del presente juicio aconteció por la acción conjunta de ambos protagonistas, debiendo distribuirse la responsabilidad en un 50 % para cada uno de los agentes intervinientes en el evento dañoso. De allí que José Luis Cristian Bonazzola y Transporte Atlántida S.A.C. deberán resarcir a la actora el 50 % de los daños que han contribuido a causar, responsabilidad que se extiende a «Metropol Sociedad de Seguros Mutuos» en la medida del seguro de acuerdo a lo expuesto en los considerandos que anteceden (art.61, 62, 109, 110, 111 y 118 de la ley 17.418), condenando a los nombrados a abonar a la parte actora, en el plazo de diez días de notificados de la aprobación de la liquidación que ha de practicarse, y bajo apercibimiento de ejecución, el 50 % de la suma admitida en autos, la que asciende en total a pesos doscientos sesenta mil ($ 260.000). En vista a la concurrencia de responsabilidades, condenándose entonces por la suma total de pesos ciento treinta mil ($ 130.000), con más los intereses establecidos en el considerando que antecede, y las costas del juicio. Oportunamente regularé los honorarios de los profesionales intervinientes. Notifíquese. Regístrese.”
La parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 335 , concedido libremente a fs. 336 , expresó agravios a fojas 351 / 353 y vta. .-
La citada apelo a fojas 337, se le concedió a fojas 338 y expresó agravios a fojas 354 / 355 y vta. .-
La codemandada Transportes La Atlántida apelo a fojas 339 siendo concedido a fojas 340 y expresó agravios a fojas 348 / 350.-
Solo contestó agravios la actora a fojas 357 / 358 y vta.-
La parte actora centra sus agravios en: a) la reducción de la responsabilidad de los demandados b) en el rechazo del rubro valor vida con relación a la viuda de la víctima Sra. Carron y c) Por considerar exiguo el monto asignado al rubro daño moral para las hijas y esposa del Sr. Norberto Tomas Pacheco .-
A su turno la codemandada Transportes Atlántida SA , se queja por la tasa de interés establecida en la sentencia.-
La citada en garantía también se queja por la atribución de responsabilidad en el evento y por la aplicación de la tasa de interés .-
III. TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS.
Liminarmente cabe advertir que en la presente causa no corresponde aplicar la normativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta que lo aquí debatido “Responsabilidad por daños” se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, ello así , pues el daño no es una consecuencia sino un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad.- (Ver al respecto Aida Kemelmajer de Carlucci “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes” , paginas 28 y 100. Editorial Rubinzal Culzoni – Editores – Abril del año 2015).-
Lo expuesto supra es a excepción de la tasa de interés a aplicar a partir del 01-8-2015 que será la que se indicara infra ( art. 768 C.C. y C. ).-
Con piso de marcha en lo antes expuesto, cabe aclarar y dejar sentado que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso. (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.).
En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso. (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito en la causa.
Por razones metodológicas he de tratar primeramente los agravios de la actora y de la citada en garantía con respecto a la responsabilidad que le asigna el juez de grado en su sentencia a cada parte .-
Se quejan ambas partes por la atribución del 50% de responsabilidad para cada una .-
Está fuera de discusión que, conforme el marco normativo de imputación de responsabilidad aplicable al siniestro objeto de los autos, (articulo 1113 segundo párrafo, segunda parte del Código Civil, art. 266 ¨in fine» del Rito y concordantes) en caso de colisión entre dos cosas generadoras de riesgos o que presenten vicios, cada dueño o guardián debe afrontar los daños causados al otro, salvo que se demuestre que el accionar de la víctima o de un tercero, haya excluido o limitado la responsabilidad de aquellos (SCBA C 94421 S 06/10/2010 entre muchas otras).-
Del contenido de esta prescripción, queda configurado el principio de que en la responsabilidad derivada de riesgo o vicio de las cosas no interesa si hubo culpa, negligencia o falta de previsión en el dueño o guardián, porque estos no son elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad; a tal punto que la ausencia de algunos de ellos no exime aquella (SCBA Ac. 37769, 39189 y 71453 entre muchas otras ).
Inclusive, resulta impropio hablar de “exclusividad” en el accionar de la víctima o del tercero, pues lo que debe sí determinarse, es si tal accionar resulta excluyente de responsabilidad, y, en su caso, en qué medida.
Ello así, ya que uno de los presupuestos esenciales exigidos por el artículo 1113 del Código Civil para generar responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, es que medie relación adecuada de causalidad entre el hecho y el daño producido. (art. 906 y concordantes del Código Civil )
Por dicha razón, es que se habla de factores interruptivos con incidencia total o parcial entre el hecho y el daño.
En definitiva, quien acciona en función del artículo 1113 segundo párrafo, segunda parte del Código Civil, debe probar a) el daño; b) la relación adecuada de causalidad; c) el riesgo de la cosa y; d) el carácter de dueño o guardián de los demandados. (Conforme Ac. SCBA LP C 116437 S 18/12/2013 y SCBA LP C 116178 S 04/06/2014 entre muchas otras).
Corresponde ahora merituar las pruebas rendidas en autos , atento los agravios expresados .-
Ambas partes están contestes en cuanto al día y la hora del accidente .-
Resalto que a fojas 2 de la IPP 215.160 acollarada por cuerda surge con respecto al día del hecho: “……que las calles resultan ser de asfalto en buen estado de conservación y de un solo sentido de circulación vehicular , que al momento de ocurrido el siniestro podemos decir que se encuentra nublado , que la cinta asfáltica se halla seca .Que la arteria San Martin posee un intenso tránsito vehicular en horas del día …”.- (art. 375 CPCC).-
A fojas 3 y vta. de la IPP surge croquis y a fojas 5 surgen las fotografías tomadas el día del hecho.-
A fojas 6 / 7 de la citada IPP surge informe de VISU del micro Mercedes Benz con adjunción de copias fotográficas de la que surge: “…presenta a simple vista una marca producto del impacto debajo del guiñe del lado derecho, y otro impacto en el guardabarro del lado derecho …”
Destaco que las probanzas de autos son muy pobres , no se encuentra probada la velocidad del micro y no existe Pericial Mecánica.-
A fojas 142 absolvió posiciones el demandado Bonazzola José Luis Cristian , a tenor del pliego obrante a fojas 141 de la que surge: 6.- Para que diga como es cierto que tiene conocimiento que previo a la colisión el biciclo circulaba en el mismo sentido que el colectivo que Ud. conducía .Contesto : Si…”( art. 421 CPCC)
Téngase presente que la absolución de posiciones fue considerada por la Escuela Estatuaria Italiana entre los Siglos XIII y XIV , por su más destacado exponente, Bartolo de Saxoferrato, como así también por Baldo de Ubaldis, y Alerico de Rosate entre otros , como la “ Probatio Probatisima”, y por aquel gran procesalista Hispano del siglo XIX Don José de Vicente y Caravantes , “Reina” dentro de sus millares (Conforme: Caravantes , José de Vicente y: Tratado Histórico ,Critico , Filosófico de los Procedimientos Judiciales en materia Civil en tres tomos. Madrid. Reino de España 1856/1858)
Por lo tanto, lo que diga el absolvente al absolver posiciones ha de ser tenido por cierto y el demandado Bonazzola en su absolución de posiciones reconoció que previo a la colisión el biciclo circulaba en el mismo sentido que el colectivo que el conducía (art.421 y 384 CPCC).-
Lo dicho por el demandado al absolver posiciones , fue corroborado por la testigo Natalia Vanesa Marotti a fojas 184 de estos obrados , cuando presta declaración diciendo en lo pertinente : “…A LA SEGUNDA: presenció el accidente justo pasaba por el lugar. A LA TERCERA : justo venia caminando por la calle San Martin entre Lamadrid y Güemes , concurría al Kiosco , vino un colectivo 57 a alta velocidad y atropello a un hombre en bicicleta … a repreguntas del Dr. Ramat responde :…2) a que distancia se encontraba la testigo del lugar donde ocurrió el accidente . Contesto: la testigo caminaba por la vereda de San Martin entre Güemes y Lamadrid por el kiosco a unos 30 o 40 metros …4)…si presenció el momento exacto del impacto entre el colectivo y el ciclista . Contestó : si…” (art. 456 CPCC) .-
No puedo dejar de tratar la queja de la actora y de la citada en garantía referente al testimonio del Sr. Peredo de fojas 14 y vta. de la IPP , en que el juez de grado en su sentencia se apontoca para distribuir la responsabilidad en partes iguales .-
El citado testigo dice: “…Preguntado si en el bar Pacheco tomó alcohol dice que si , que estaba tomando vino tinto , no sabe cuanto , pero estaba desde las 11:00 hs. hasta que se fue a comprar cigarrillos…”.-
El juez de grado en su sentencia dice : “…Por otro lado, no puede dejar de reseñarse el testimonio de Angel Eduardo Peredo (fs.14 de la misma causa), quien conoce a la víctima fallecida. Del mismo se desprende que siendo aproximadamente las 13:45 el testigo se encontraba en un bar jugando al truco, cuando se presenta la víctima y se ofrece a comprarle cigarrillos pidiéndole la bicicleta prestada para ello. Que luego toma conocimiento que lo había atropellado un colectivo. Agrega que Pacheco tomó alcohol en el bar, que estaba tomando vino tinto sin precisar la cantidad, y que estaba en el bar desde las 11:00 hs…Cabe aclarar al respecto que si bien en la autopsia que le practican a la víctima se requieren análisis de laboratorio a fin de determinar la presencia de alcohol en sangre (fs.20/25 de la causa penal), en la investigación se ordena el archivo sin aguardar el resultado que habrían arrojado las respectivas muestras…También es cierto que existen graves indicios en la causa en el sentido que el conductor de la bicicleta había tomado alguna bebida alcohólica inmediatamente antes de producido el hecho, por lo que asumía un riesgo extra. Por todo ello concluyo que ambos protagonistas colaboraron en la producción del siniestro (art.384 y ccs. del C.P.C.)…”
Le asiste plena razón a la actora en su queja , cuando expresa : “…Y está claro que ni lo uno ( la alcoholemia ) ni lo otro ( su hipotética incidencia en el hecho ) se ha justificado en el trámite …”
Nótese que son los dichos imprecisos de un testigo que declara que Pacheco tomó alcohol en el bar, que estaba tomando vino tinto sin precisar la cantidad.-
Es sabido que el estado de embriaguez no puede acreditarse por testigos y menos aun por presunciones o indicios , pues la única prueba idónea es el peritaje químico , que como dijo la jueza no se realizó.-
Con ello va dicho que no puede la magistrada de grado suplir la prueba de alcoholemia por los indicios que extrae de una declaración testimonial y concluir que el ciclista asumía un riesgo extra , pues ello no basta para tener por acreditada la ruptura del nexo causal y reducir como lo hizo la responsabilidad al 50%.( art. 906 y ccs. Cód. Civil y arts. 384 y 456 CPCC).-
Por otra parte la apreciación probatoria del testigo Peredo – que para peor fue impreciso – , efectuada por la jueza de grado , no fue valorada merituando las pruebas producidas unas con otras y todas entre si , lo que constituye un supuesto de absurdo en la apreciación probatoria . ( arts. 384 y 456 CPCC).-
Ha dicho la SCBA : “ Constituye un supuesto de absurdo en la apreciación de la prueba testimonial, considerar de ella sólo aquello de lo que puede extraerse una conclusión adversa a uno de los contendientes, omitiendo valorarla en su integridad y dentro de su contexto general (arts. 384 y 456, C.P.C.C.).” SCBA LP C 119453 S 02/03/2016 Juez GENOUD (SD).-
A mayor abundamiento es dable destacar que no surge probado en autos que el ciclista hubiera aparecido en forma imprevisible y sorpresiva, impidiendo todo tipo de maniobra elusiva, ( art. 906 Cód. Civil y arts. 375 y 384 del CPCC).-
Con piso de marcha en lo antes expuesto , analizadas las probanzas arrimadas a tenor del art. 384 del CPCC , concluyo que tomando el proceso en su desarrollo total y merituando las pruebas producidas unas con otras y todas entre si , ha quedado probado que tanto el colectivo como el ciclista conducían en la misma dirección , a las 14 hs. del día del hecho por la arteria San Martin y que esta tiene un intenso tránsito vehicular en horas del día (ver absolución de posiciones contestación a la 6) , y demás pruebas analizadas .- ( arts. 375 , 384 , 421 , 456 y ccs. del CPCC).-
Con ello va dicho que el demandado que se encontraba al mando del vehículo de pasajeros , debió circular en la vía pública con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del caso (art. 66 inc. b y ccs. del decreto 40/07 vigente al momento del hecho) , ello se acrecienta y requiere mayores obligaciones si quien maneja el rodado es un conductor profesional de un transporte público de pasajeros (art. 902 del Código Civil ) .-
Siendo ello así , la conducta del accionado fue la causa total del acaecimiento del accidente, al no haber extremado los recaudos de precaución, ya que es común y por tanto previsible la circulación de biciclos o motocicletas en el mismo sentido que el transporte que el conducía. (art. 902 del C.C.).-
Por ello, el demandado es responsable en un 100% en el evento acaecido ,por lo que propongo al acuerdo modificar la sentencia de grado en este aspecto .- (arts. 902 , 906 , 1.113 y conc. del Cod. Civil; art. 66 inc. b y concordantes del decreto 40 / 07 vigente al momento del hecho y arts.375, 384 , 421, 456 y concordantes del CPCC).-
INDEMNIZACIONES.
Pasaré a tratar los rubros indemnizatorios motivo de queja por los accionantes .-
La actora pide se le reconozca la indemnización del rubro valor vida respecto a la viuda de la víctima Sra. Carron que denegara la jueza de grado y pide se eleve el rubro daño moral a las actoras viuda e hijas del fallecido Norberto Tomás Pacheco .-
Previamente es de dejar aclarado que en cuanto a la determinación de los rubros indemnizatorios, la doctrina legal del Alto Tribunal Provincial sostiene que es facultad privativa de los jueces de grado la elección de las pautas para determinar la indemnización por daños y perjuicios, conforme con los elementos de juicio aportados a su consideración habida cuenta que no se encuentran compelidos a adoptar fórmula matemática alguna.
Esto es, que los jueces no se encuentra constreñidos a volcar cálculos matemáticos en sus sentencias, sino a ponderar circunstanciadamente los elementos de juicios que sirven de base a su decisión y que proporcionen los datos indispensables que permitan reconstruir las operaciones eventualmente realizadas o conocer concretamente cuál fue el razonamiento utilizado.
1) VALOR VIDA
La representación letrada de la actora al expresar agravios pide se le reconozca indemnización por este rubro con respecto a la viuda Sra. Carron.-
Se agravia pues si bien el Sr. Pacheco era jubilado a la fecha de su deceso , no se tuvo en cuenta que se desempeñaba además en la construcción y que ello surge de las declaraciones de los testigos del beneficio, de litigar sin gastos acollarado por cuerda .-
Liminarmente cabe advertir que en el presente caso – muerte por accidente- lo que debe resarcirse es el daño futuro que corresponde a la esperanza, con contenido económico.
Con ello va dicho que el resarcimiento se ha de considerar como «perdida de la chance», «perdida de la esperanza de los lucros futuros» »ayuda», «sostén» que la víctima podría haber aportado de haber vivido y que el hecho dañoso a frustrado.-
Los arts. 1084 y 1085 del Código Civil establecen una presunción «iuris tantum» en favor del cónyuge supérstite en el sentido de que la muerte del esposo le generó un daño susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 Cód. Civ.), que se traduce en aquello que le resulte necesario para la subsistencia.
En la tarea de establecer la indemnización por el perjuicio que sufren los ascendientes, descendientes o el cónyuge en el supuesto de muerte, la capacidad productiva de la víctima al momento de su fallecimiento, contemplando un gradual aumento, es un elemento que brinda al juzgador la base para ponderar la entidad del perjuicio.
Por otra parte, el resarcimiento se determina teniendo en cuenta lo que el fallecido hubiera podido aportar para el mantenimiento de la damnificada y no la totalidad de las ganancias que pudo haber obtenido durante el resto de su truncada vida.
Respecto del denominado “valor vida”, la doctrina de la casación provincial ha dicho que la vida humana no tiene un valor económico en sí misma porque no está en el comercio ni se cotiza en dinero, y que lo que se denomina “valoración de la vida humana” no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren los que eran destinatarios de todos o parte de los bienes que el occiso producía, desde el momento que esa fuente de ingresos se extingue (S.C.B.A., Ac. 35.428 del 14/05/91, Ac. 41.216 del 21/05/91, Ac. 50.522 del 26/10/93.-)
El quid estriba en saber, cuál es el margen de certidumbre que se asigna a este evento pronosticado como factible y que por causa del “eventus damni“ no sucederá ( Zannoni, Eduardo nos habla de “ certidumbre de la probabilidad como tal”, en su obra “ El daño en la responsabilidad civil “ , punto 1 de la pág. 52, Astrea, 1982).
Esta evaluación implica ciertamente un juicio de probabilidad resultante de un proceso conjetural, que desde un punto lógico y estricto es una estimación de daño probable, previsible, verosímil, anticipable como normal, regular o casi seguro, pero no seguro totalmente (Zavala de Gonzalez, Matilde “Resarcimiento de daños” en “Daños a la persona “, p 254, Ed. Hammurabi, 1991).-
La jueza de grado dijo en su sentencia : “…De acuerdo a lo que surge de la causa penal y al relato de las actoras, la víctima contaba a la fecha del accidente que tronchó su vida con la edad de 61 años, era casado, asistía a las necesidades de su esposa y de sus hijas. En cuanto a su actividad laboral manifiestan que al momento de su deceso el Sr. Pacheco era jubilado de la policía y trabajaba en la construcción.-Señalo como previo que estas últimas afirmaciones no han sido acreditadas en autos. Nótese al respecto no sólo que no se han ofrecido pruebas que tengan la cuestión como objetivo, sino que las accionantes no estiman al menos en forma aproximada el monto al que ascendería la colaboración mensual que la víctima aportaría…”
Le asiste razón a la jueza de grado , pues de estos autos y del beneficio de litigar sin gastos acollarado , no surge prueba alguna que refiera a que el Sr. Pacheco se desempeñaba en la construcción o que fuera jubilado.
Este rubro debo rechazarlo por la orfandad probatoria de la actora , que ni siquiera intentó probar sus dichos , en especial que el Sr. Pacheco trabajaba en la construcción.(art. 375 CPCC)
Destaco que no es como lo dice la letrada apoderada de la actora que está probado que el Sr. Pacheco trabajaba en la construcción con las declaraciones efectuadas en el beneficio de litigar sin gastos, pues analizadas las declaraciones de los testigos que depusieron en el mismo no surge ello . ( art 384 y 456 CPCC)
Debo resaltar que la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que han de ser considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CN Com., esta Sala A, 06.06.08, in re «San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A.»; íd. 14.06.07, in re «Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.» íd, 15.06.06, in re «BR Industria y Comercio c. Ekono S.A.»; entre muchos otros; cfr. Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», T. II, pág. 253).
La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. esta CN Com., esta Sala A, 12.11.99, in re «Citibank NA c. Otarola, Jorge»; íd, esta Sala A, 06.10.89, in re «Filan SAIC c. Musante Esteban»; íd., Sala B, 16.09.92, in re «Larocca, Salvador c. Pesquera Salvador»; íd., Sala B, 15.12.89, in re «Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros»; entre muchos otros).-
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar corre el riesgo de perder el pleito (véase CN Com., esta Sala A, 29.12.00, in re «Conforti, Carlos Ignacio y otros c. B. G. B. Viajes y Turismo S.A.», entre otros).-
“…No debe olvidarse lo que dijo alguna vez ese gran maestro del procesalismo penal , el Dr. Nicola Franmarino de Malatesta , desde su ciencia pero con un sentido visible de omnicomprensión “ … los juicios se ganan y se pierden en la etapa probatoria …” ( De mi voto en causa 25.474 con fecha 26-5-2011 ) .-
Ha dicho la SCBA : “ La garantía de defensa, el debido proceso legal y el acceso irrestricto a la justicia no cubren ni amparan la negligencia.” SCBA LP C 106718 S 21/09/2011.-
Este agravio corre suerte adversa y se confirma el rechazo de este rubro indemnizatorio –
2.- DAÑO MORAL:
Se queja la actora porque considerar exiguo el monto asignado al rubro daño moral para las hijas y esposa del Sr. Norberto Tomas Pacheco .-
Cabe señalar, que el daño moral es la lesión a los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravios de las afecciones legítimas y; en general, de toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (Bustamante Alsina ¨Teoría General de la Responsabilidad Civil¨, página 205).
El reconocimiento del daño moral depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daños in re ipsa- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral (SCBA Acuerdo 82.395 del 14-12-2005).
No puedo dejar de merituar que la muerte del Sr. Pacheco que la Sra. Carron eligió para formar una familia y compartir la vida – en las circunstancias en que sucedió – causo un grave daño espiritual y frustró los proyectos de vida en común .-
Le asiste razón a la actora cuando expresa : “…que la pareja con hijos ya grandes vuelve a ser un núcleo de dos …”
Siendo que es imposible reponer el estado de cosas que preexistió al momento del infortunio (art. 1083 del C.P.C.) el único modo de responder a la necesidad de confortar un estado emocional y anímico menoscabado por el acto ilícito, es fijar una indemnización por el daño extrapatrimonial acaecido , teniendo presente la edad del fallecido Sr. Pacheco a la fecha del evento – 61 años -, debe elevarse la indemnización fijada a su favor a la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA MIL ( $ 240.000) ( arts. 1068 , 1078 , 1083 conc. y coinc. Cód.Civil y 165 , 375 , 384 y conc. CPCC.-
Considerando que las actoras perdieron súbitamente a su padre , y que el dolor por la perdida de un padre imprime la idea de un innegable y profundo dolor espiritual, quedando truncos los más importantes proyectos vitales, pues estas hijas se vieron privados de los consejos y la orientación en la vida , que su padre podría haberles dado , en función de ello , con vista a todo lo actuado, propongo elevar la suma asignada a esta partida , a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ( $ 120.000) , para cada una de las reclamantes (arts. 1068 , 1078 , 1083 conc. y coinc. Cód.Civil y 165 , 375 , 384 y conc. CPCC).
Se receptan pues los agravios de la actora .
La codemandada Transportes Atlántida SA y la citada en garantía se quejan por la tasa de interés establecida en la sentencia , solicitando se aplique la tasa de interés pasiva.-
Adelanto desde ya que le asiste razón a los apelantes, por las consideraciones que expondré infra.-
La Suprema Corte de Justicia ha declarado reiteradamente la validez constitucional de los Arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (texto según ley 25.561), ratificando la derogación, a partir del primero de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establezcan o autoricen la actualización monetaria o cualquier otra forma de repotenciación de deudas .-
Así ha dicho:“ La modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción del artículo 7º de ésta, en el que sólo cambió el término «australes» por «pesos», estableciendo que el deudor de una obligación de dar suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada, y que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa y, además, ratificó la derogación dispuesta por su artículo 10, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Ante ese contexto, y aun cuando pueda evaluarse de público y notorio que se ha producido una depreciación de nuestra moneda, el acogimiento de una pretensión indexatoria, además de ser contraria a dichas normas -que justamente fueron dictadas con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario- no haría más que contribuir a ese proceso.” SCBA, L 87715 S 22-9-2010.-Autos: Sanabria, José Dionisio c/ Tecnomatter I.C.S.A. y otra s/ Daños y perjuicios.- ( El subrayado me pertenece).-
También ha dicho la SCBA : “A partir del 1 de abril de 1991 corresponde aplicar a los créditos pendientes de pago reconocidos judicialmente, la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (arts. 8 ley 23.928 y 622 Código Civil).” SCBA LP C 117341 S 22/04/2015
Consecuentemente siendo la Doctrina Legal de la SCBA ( art. 161 de la Constitución Provincial y art. 279, C.P.C.C.) lo suficientemente clara, no puede ser interpretada por los magistrados para hacerle decir a la SCBA lo que nunca dijo ni quiso decir , en todo caso los jueces deben dejar a salvo su opinión personal.-
Asimismo, por razones de economía y celeridad procesal es aconsejable adoptar la doctrina legal del Máximo Tribunal Provincial y no interpretarla aisladamente , porque es lo suficientemente clara y de no ser ello así se llegaría a su aplicación en virtud del efecto que, a la postre, arrojaría la interposición de un recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, con el consecuente dispendio de actividad jurisdiccional que el mismo acarrea (art. 34 inc. 5 apartado “e”, 278 conc. y coinc. del CPC).
Ha dicho la SCBA recientemente al respecto : “ Con arreglo al art. 279 del C.P.C.C. , el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley no solo autoriza a revisar la probable infracción a la ley o su errónea aplicación a un caso por parte de los jueces inferiores, sino que también faculta a este Tribunal a verificar y , en su caso, corregir la violación o incorrecta aplicación de la doctrina legal que él mismo ha establecido…”SCBA LP L 117462 S 20/08/2014 .-
Por ello, deberá aplicarse la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación – tasa pasiva – desde la fecha del hecho hasta el 31-7-2015 (art.622 Cód. Civil ) y a partir del 1-8-2015 y hasta el efectivo pago deberá aplicarse , la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina , atento que los efectos o consecuencias aún no producidos caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata , debiendo modificarse la sentencia en este aspecto. ( art. 768 CCyC).-
Este agravio de la codemandada y de la citada en garantía se recepta , por lo que deberá modificarse la sentencia como se indicó supra .-
IV.- COSTAS DE ALZADA
De acuerdo a las propuestas que formulo en los considerados precedentes y teniendo presente el progreso de los agravios de las partes , propongo imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68 y 71 CPCC).
Ha expresado la SCBA lo siguiente: “La imposición de los gastos del pleito correspondientes a la alzada ha de ponderar el resultado del recurso. El solo hecho de que se repute vencidos a los demandados, pese a que la acción prospera parcialmente, a los fines de fijar las costas de la instancia de origen, como así también el carácter indemnizatorio de la condena en costas, no se opone a que la alzada tenga en cuenta el éxito de los recurrentes para determinar la suerte de las costas en la apelación.” SCBA, C 87938 S 5-8-2009.-
Por los fundamentos expuestas en los considerandos precedentes, a esta primera cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA: El Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi, aduciendo las mismas razones, dio su voto también PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1º) MODIFICAR la sentencia de fs. 319 / 326 en cuanto a la atribución de la responsabilidad , la que se le asigna en el 100% a la demandada .-
2º) MODIFICAR la sentencia en crisis elevando el rubro Daño Moral , para la actora Marta Beatriz Carron a la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA MIL ($ 240.000) y para las actoras Clavelina Alejandra Pacheco y Carola Noemí Pacheco , a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ( $ 120.000) para cada una de ellas .-
3º) MODIFICAR la sentencia apelada en cuanto a los intereses , debiéndose aplicar la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación – tasa pasiva – desde la fecha del hecho hasta el 31-7-2015 y a partir del 1-8-2015 y hasta el efectivo pago deberá aplicarse , la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina.-
4º) CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios.-
5º) IMPONER las costas de alzada por su orden , difiriendo las regulaciones de honorarios para su oportunidad. (arts. 68 y 71 del CPCC y arts.31 , 51 conc. y coinc. Ley 8904).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, El Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi, aduciendo las mismas razones, dio su voto también en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo , dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, de Julio de 2016.
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que la sentencia dictada a fs. 319 / 326 es parcialmente justa, y por ende debe ser modificada y confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede;
SE RESUELVE:
1º) MODIFICAR la sentencia de fs. 319 / 326 en cuanto a la atribución de la responsabilidad , la que se le asigna en el 100% a la demandada .-
2º) MODIFICAR la sentencia en crisis elevando el rubro Daño Moral , para la actora Marta Beatriz Carron a la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA MIL ($ 240.000) y para las actoras Clavelina Alejandra Pacheco y Carola Noemí Pacheco , a la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ( $ 120.000) para cada una de ellas .-
3º) MODIFICAR la sentencia apelada en cuanto a los intereses , debiéndose aplicar la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación – tasa pasiva – desde la fecha del hecho hasta el 31-7-2015 y a partir del 1-8-2015 y hasta el efectivo pago deberá aplicarse , la tasa pasiva promedio informada por el Banco Central de la República Argentina.-
4º) CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios.-
5º) IMPONER las costas de alzada por su orden , difiriendo las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE.
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