REFLEXIONES QUE PROVOCA UN FALLO SOBRE CAUTELAR.

Por Atilio O. Diorio

En el ejemplar de La Ley que corresponde al día 13 de agosto de 2013, en su página 4, luce un resolutorio de la Cá. Civ. de CABA, Sala E.
Su iter fáctico como lo decidido en él, se condensa a cabalidad en el colofón que estampan los comentaristas de tal sentencia interlocutoria, Dres  Facundo Viel Temperley y Clara Minieri. Veámosle: «En el fallo en comentario, la Cámara de Apelaciones analizó la existencia de los requisitos necesarios para el dictado de la medida cautelar solicitada, y decidió que los mismos no se encontraban presentes con la entidad suficiente como para decretar embargo preventivo sobre el inmueble del demandado.
Al mismo tiempo, aplicó la ley procesal de un modo proactivo y con criterio amplio y dispuso la anotación de litis en lugar del embargo solicitado, por considerar que la anotación de litis no requiere el mismo grado de convicción que exigen otras medidas cautelares, por cuanto se la supone menos gravosa.»
Con apoyo en lo predicho, se viabiliza colegir como dato de fuste que la antes mencionada Alzada interpretó que el texto del art. 204 del ritual capitalino – similar en ordinal y manda al bonaerense – es aplicable en la instancia superior.
Es en evidente virtud de ello, con más la claridad de la ley, que sobre el tema central podemos poner punto final.
Pero, la elaboración hermenéutica de la Sala E, nos recuerda aquel libro que redactara el Dr Alberto Vicente Fernández, se intitula: «Función creadora del juez», Abeledo – Perrot, 1970.
Tesis doctoral  que el autor conformara en su momento.
De dicho volumen extraemos esta sola parcela: «Por mucho que se valore el derecho como un medio para los fines humanos, será realmente derecho en cuanto penetre en la vida y le sirva a través de la función judicial. La ciencia jurídica es una ciencia normativa y práctica, que no tiene por objeto tanto saber como realizar los principios de un orden jurídico basado en la experiencia y en las especulaciones seculares, al servicio de las necesidades sociales y para solucionar los problemas que la comunidad plantea continuamente».
Ello así, por cuanto consideramos que con ella logramos conceptuar la función creadora que lleva ínsita el juzgamiento.
Por otro lado, dejaría esta nota de ser equitativa, sino insertáramos la indicación de que el Dr. Fernández en la bibliografía que concierne a su objeto de tesis – entre muchos estudiosos – , menciona a Carlos Cossio  y a Sebastián Soler.
Reviste  singular importancia esos nombres, pues es sabido que el ilustre  iusfilósofo Cossio, desde la estructura de su enfoque egológico adjudicaba poder de creación al juzgante.
Y por su parte, el conspicuo penalista Sebastián Soler (seguidor de los pasos kelsenianos) examina la norma singular en un artículo de su factura que difundiera  LL 66-847.
Desde esta atalaya, esa conjunción armoniosa del prima facie enfrentamiento de posturas filosóficas, no debe sorprendernos si nos atenemos a la unicidad del derecho.
Unicidad que fuera centro de atracción intelectual del inolvidable maestro Amílcar Angel Mercader.
Y que rememora con elegante pluma  y fuerte afecto Augusto Mario Morello en su opus «Procesalistas inolvidables»;  Hammurabí, Bs As 2001. Allí, en pág. 83 y ss dedica al prof. Mercader la memoria de los estudios de tal segmento del arco jurídico, que éste construyera en el largor de su  paso terrenal.
Aunque con muy ligeros trazos, creemos haber bosquejado la facultad creadora de la Magistratura pero, al traer al ruedo del recuerdo a Amílcar Mercader, no es posible soslayar – dado a lo que fuera el acicate de estas líneas -, que su férrea voluntad y aguda inteligencia, bregaron durante extenso tiempo para que adquiriera estado normativo la precautoria «anotación de litis».
En ese marco resulta de suma relevancia, dejar sentado que antes de 1968 en CABA y 1969 en el ámbito bonaerense, hubo pronunciamientos de la pretura que abrían paso a la cautelar tratada por la Sala E capitalina – en el umbral de esta  nota mentada -(que se muestra  respaldatoria de la función creadora que le viene atribuida).