Ali, Darío Emilio c/ Ravazzano, Leonardo Oscar y otro s/ Daños y Perjuicios

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial N° 7
Fecha fallo origen: 07 de marzo de 2016
Fecha del hecho: 30 de octubre de 2010

Órgano de Alzada: Cámara Civil y Comercial Sala III
Número de expediente de Cámara:3529
Fecha fallo de Cámara: 13 de septiembre de 2016
Sentencia de origen:

Abstract:

-el material probatorio de un juicio de accidente de automotores debe ser analizado en su conjunto. No es la certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador sino la certeza moral de características bien distintas a la de aquella. Certeza moral que se inscribe en el estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta, pero si el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad jurídica objetiva.-

– La carencia de licencia para conducir de la víctima no es factor determinante de su responsabilidad. Sin embargo, la falta de licencia para conducir conlleva una presunción de impericia en el manejo, indicio este que anticipa cierta dosis de trascendencia causal de la actitud de la víctima en el siniestro (culpa de la víctima).

– Las lesiones de tipo psicológicas y las estéticas constituyen formas de lesividad que podrá generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias, daño patrimonial o daño moral (o ambos), pero no son categorías autónomas.

– Se rechazó el rubro “tratamiento psicológico” en razón de que dicho tratamiento implica la presencia de algún enunciado grave en la faz psicológica del dañado, y no la simple perturbación o molestia que puede provocar un accidente de gravedad leve.

Sexo: M
Edad: 27
Ocupación: ALBAÑIL
Porcentaje de resp. de la víctima: 50%

Porcentaje de incapacidad física: 12%
Porcentaje de incapacidad psíquica: 0%

Tipo de Intereses: Tasa pasiva más alta del BPBA en sus depósitos a 30 días desde fecha del hecho hasta efectivo pago.

Indemnización	Monto
Valor vida	$ 0
Incapacidad física	$ 80.000
Incapacidad psíquica	$ 0
Incapacidad psicofísica	$ 0
Daño moral	$ 60.000
Daño estético	$ 0
Daños materiales	$ 3.000
Tratamiento psicológico	$ 0
Lucro cesante	$ 0
Privación de uso	$ 0
Pérdida de la chance	$ 0
Gastos de asistencia	$ 0
Gastos de traslado	$ 0
Gastos funerarios	$ 0
Gastos	$ 5.050

Texto completo del Fallo:

Nº de orden Sent.: ……….

Folio Sent.: ………..

Libro S- 17

Juzgado de origen: Juzgado en lo Civil y Comercial Numero 7.-

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Provincia de Buenos Aires, doctores CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARIA NOLFI con la presencia del Secretario actuante, para dictar sentencia en el juicio 3529 caratulado: “Ali, Darío Emilio c/ Ravazzano, Leonardo Oscar y otro s/ Daños y Perjuicios” habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Nolfi y Violini (fs. 451 vta.).-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs. 380/400 en cuanto es materia de apelación y agravios?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. NOLFI, dijo:

Dictada sentencia de primera instancia (fs. 380/400) la cual rechaza la demanda, apela el actor, expresando agravios a fs. 415/420.-

Se disconforma con la atribución de responsabilidad, por haber la sentencia de grado desestimado la acción incoada con fundamento en atribuir la plena y exclusiva responsabilidad en el siniestro, a la propia víctima del mismo en clara aplicación del artículo 1113 segunda parte, segundo párrafo “in fine” del Código Civil.-

2.-La sentencia deja establecido que se encuentran probadas al extremo las circunstancias que constituyen legal y jurisprudencialmente la base sobre la cual se determinan la invasión de la mano de circulación contraria por parte del conductor del motovehículo Gilera 110 c.c. –circulante por la calle Alvear- y el embestimiento al rodado Camioneta Marca Ford F. 100 dirigido por Leonardo Ravazzano.

Asimismo estima que la motocicleta provoca el impacto con el frente de la misma en la unión del paragolpes izquierdo y guardabarros delantero. Dice que con las constancias de la causa penal agregada por cuerda (IPP. 09-01-006350-10 instruida ante el Ministerio Público a cargo del ex Fiscal Dr. Reggi) se ordenó proceder al archivo de las actuaciones de acuerdo a lo normado por el artículo 368 cuarto párrafo del rito, sin que haya resolución jurisdiccional y concluye correctamente en que no existe prejudicialidad. Argumenta que la parte actora insiste en que la colisión se produjo al tiempo que se aproximaba para disponerse a traspasar la calle Saavedra. Sin embargo agrega que el perito no puede determinar el punto exacto de la colisión aunque si marcó las partes de las carrocerias dañadas que revelan el punto de impacto como indicio valioso para la reconstrucción del accidente. Aclara que no surge de la IPP la constatación de los estropicios en el motovehículo pese a que el actor refiere que fue colisionado frontalmente sin explicitar parte o sector del impacto.

A continuación describe la zona donde se produjo el accidente y la señala como enclavada en el ejido urbano conforme el acta de inspección ocular del 3 de octubre de 2010. Añade que es una zona urbanizada, que las calles son de igual jerarquía vial, que Alvear y Saavedra tienen doble sentido de circulación y que el tránsito real se desarrolla con dos manos de circulación en las dos calles.

Analiza luego la pericia mecánica y en síntesis explica que el idóneo refiere que la calle Alvear sufre en la intersección un quiebre, que la camioneta Ford F 100 se desplazaba instantes previos al suceso dañoso por la Calle Alvear en sentido sudoeste-noroeste luego de sortear el desvio de la calle Saavedra y que la moto por la misma calle en sentido contrario, luego de haber dejado atrás la calle Castelli. Remarca que el perito sostiene que el roce fue severo, que la motocicleta en su trayectoria contacta con los plásticos el paragolpe delantero de la camioneta para luego impactar con todo su lateral izquierdo en toda su longitud y con el volante de la motocicleta, lado izquierdo.-

Remarca que se determinan como embistentes a ambos vehículos ya que coincidieron de frente en un punto al unisono y que la motocicleta es protagonista directo activo ya que no tuvo el dominio de su móvil invadiendo el carril que no le correspondia.

La conclusión fáctica que la sentencia de primera instancia enarbola es la siguiente: dos móviles circulando por la calle Alvear en sentido contrario, la camioneta en sentido sudoeste-noroeste luego de cruzar Saavedra por su mano y el ciclomotor en sentido noreste-sudoeste y que impacta al ocupar parte del carril correspondiente a la camioneta produciéndose el choque. La motocicleta pega con su frente plástica en el borde izquierdo del paragolpe de la camioneta y cuerpo para luego rozar el guardabarro delantero izquierdo. Se destaca que el perito ratifica sus conclusiones periciales a fs. 339/340 y sostiene que el actor tiene el rol protagonista activo por invadir el carril que no le corresponde dado que de otra manera las huellas dejadas por el arrastre no estarían en esa posición. Le asigna fuerza probatoria conforme el artículo 474 del rito.-

La sentenciante suma a su argumentación y como respaldo probatorio las declaraciones de Sabrina Soledad Ali (hermana del actor) y Darío Alí, válidas –según ratifica- por su proximidad temporal con el hecho y porque no describen en ningún momento que la camioneta hubiera transitado algún tramo de la calle Alvear sobre la mano de circulación de la motocicleta, es decir, a contramano.-

Concluye en que la determinación del área de acaecimiento del siniestro evidencia que el accidente aconteció sobre la calle Alvear, como lo reconoce el actor en la respuesta a la posición 2 de fs. 176, que ocurrió sobre la mano de circulación del rodado de mayor porte y pasados varios metros la encrucijada con la calle Saavedra cuando el automotor ya había traspuesto el cruce, ni repentino ni intempestivo, circulando por Alvear.-

3.- LA SOLUCION DECISORIA.-

Liminarmente cabe advertir que en la presente causa no corresponde aplicar la normativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta que lo aquí debatido “Responsabilidad por daños” se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, ello así, pues el daño no es una consecuencia sino un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad. (Ver al respecto Aida Kemelmajer de Carlucci “La Aplicación del Codigo Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes”, paginas 28 y 100. Editorial Rubinzal Culzoni – Editores – Abril del año 2015).- En efecto, en estos supuestos lo determinante será la fecha del hecho, porque es lo que fija la clase de la responsabilidad y su extensión. Se trata de los denominados “hechos instantáneos”, que duran solo un momento y su consecuencia no puede caer más que bajo el amparo de la ley vigente al momento en que ellos ocurren, por lo tanto si es anterior al 1° de agosto de 2015 se regirá por el código de Vélez y si es posterior por el nuevo código civil y comercial. En mi opinión, la sentencia de daños no crea un derecho nuevo sino que el juez se limita a reconocer la existencia de un derecho anterior controvertido, precisando su alcance y monto (v. Aída Kemelmajer de Carlucci «Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1° de agosto de 2015, diario LL 2-6-2015).-

Dicho esto, se trata del accidente ocurrido con la participación de una camioneta Ford F 100 dominio SLD 755 y una motocicleta marca Gilera modelo 110 cm3 de cilindrada.

Tratándose de una colisión entre dos rodados, sean de la misma o de diferente entidad, al dañado accionante le asiste la ventaja de contar a su favor con la presunción de causalidad que determina que el daño fue ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa del otro, sobre quien pesa la obligación de probar que el hecho se debió al hecho de la víctima, al de un tercero por quien no debe responder o al “casus”.- (art. 1113 C. Civil).-

El encontronazo, según se infiere de la pericia mecánica, pero sin certeza accidentológica, se produce en la calle Alvear de doble mano de circulación, aparentemente en el área del desarrollo del vehículo de mas porte.-

Ahora bien, el material probatorio de un juicio de accidente de automotores debe ser analizado en su conjunto. No es la certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador sino la certeza moral de características bien distintas a la de aquella. Certeza moral que se inscribe en el estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta, pero si el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad jurídica objetiva.-

Si nos ubicamos en el lugar del hecho; croquis confeccionado a fs. 12 de la IPP, encontramos que la arteria por donde circulaba el actor, Alvear (7,10 metros de ancho total), es de doble sentido de circulación al igual que la calle Saavedra (3,55 ancho del carril). No esta claro que el actor no hubiera transitado por su mano aunque conjeturalmente lo determina la juzgadora a partir de los pormenores la declaración del testigo Sabrina Ali (fs. 1 causa penal) y del mismo actor (fs. 176 en función del pliego antecedente). Tampoco hay certeza de que transitara por la propia.

Las velocidades de uno y otro interviniente no han podido ser determinadas técnicamente, mas allá de alguna presunción derivada de los daños en los móviles (v. pericia mecánica de fs. 321/326 y contestaciones a las observaciones de fs. 339/340 y de fs. 343) que determinaría un posible exceso de velocidad del motovehículo (art. 474 del Código Procesal).-

Todo es conjetura.

La condición de embistente recae sobre ambos móviles. La carencia de licencia para conducir de la víctima (fs. 150 penal) no es factor determinante de su responsabilidad.

Tampoco lo es la existencia del paragolpe antirreglamentario de la camioneta.

Así el Tribunal Supremo Provincial reiteradamente ha sostenido que «Si bien se ha expresado que la mera infracción de reglamentos de tránsito no determina de por sí la responsabilidad civil del infractor ello no puede conducir a considerar que las normas reguladoras de tránsito constituyen letra muerta o que solo sirven como material de estudio para el otorgamiento de la licencia de conductor» (v. sentencias en Ac. 83.471; 78.531; 77.508; 59.835; 58.668; 51.862; entre otras).

Sin embargo la falta de licencia para conducir, -cuyo otorgamiento implica haber rendido satisfactoriamente una serie de examenes teóricos, prácticos y médicos-, conlleva una presunción de impericia en el manejo, de quien como en este caso, es evidente que no actuó con la debida diligencia ni eficacia en la conducción de su motocicleta frente a una situación de eventual peligro. Indicio éste que anticipa ya cierta dosis de trascendencia causal de la actitud de la víctima en la ocurrencia del siniestro, dándose la excepción del art.1113, segundo párrafo «in fine» del Código Civil -culpa de la víctima-, quedando desarticulado parcialmente de este modo el nexo causal entre la intervención de la cosa generadora de riesgo –camioneta conducida por el demandado- y sus consecuencias dañosas.-

Ahora bien, la aplicación de la teoría del riesgo creado -responsabilidad objetiva- impuesta por la norma del artículo 1.113, 2º párrafo 2da. parte, en supuestos -como el sub examine- de colisión entre dos rodados en circulación, ambos considerados como cosas generadoras de riesgo, viene reconocida por el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

Por tanto, la invocación de una neutralización de los riesgos no resulta de por sí suficiente para dejar de lado los factores de atribución de responsabilidad que rigen en ese ámbito (C.S.J.N., diciembre 22-1987, Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Buenos Aires, Provincia de y Otro, E.D. 128-280, L.L. 1988-D, 295).-

El mencionado criterio interpretativo fue asumido en fallo precursor dictado por la Suprema Corte Bonaerense (S.C.B.A., abril 8-986, Sacaba de Larosa Beatriz E. c. Vilches Eduardo R. y otro, L.L. 1986-D, 479), y mereció adhesión por parte de esta Sala que lo ha adoptado aún en el supuesto de colisión entre automotores y rodados menores -v.gr. bicicletas y motocicletas-, como en el caso.-

Que de otra parte, cabe poner de relieve que la circunstancia de que uno de los rodados intervinientes sea de menor porte -motoclicleta-, en nada empece a la subsunción del sub lite bajo los principios de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado, puesto que además no existe reclamo indemnizatorio recíproco de ambos protagonistas, sino que tan sólo demandan el conductor del birrodado por las consecuencias dañosas que imputa a quien guiaba el vehículo mayor, revistiendo este último carácter de cosa generadora de riesgo que se encuentra fuera de toda discusión.-

Que bajo el mencionado prisma de interpretación de la norma aplicable al caso, y a fin de determinar la atribución de responsabilidad en el hecho bajo exámen, en lo que sigue, corresponde analizar cual es la dosis de contribución causal del hecho de la víctima que se atribuye erroneamente como plena y exclusiva en la sentencia de grado.-

Que aunque resulta principio bien conocido, encuentro útil recordar como bien se deja establecido en la sentencia de grado que la decisión de archivo con criterio expectante (fs. 17 de la IPP agregada por cuerda), en modo alguno impide examinar la responsabilidad civil del conductor demandado a los fines de la reparación del daño causado, toda vez que no hay prejudicialidad. A lo que con mayor precisión cabría agregar que en cualquier caso no hay cosa juzgada penal y por cierto que un arbitrio del derecho procesal penal no irradia efectos sobre el fuero patrimonial en aquellos casos en los que la responsabilidad resarcitoria se funda en una relación marginada del hecho ilícito como propia conducta, es decir en los supuestos -como el sublite- de responsabilidad objetiva.-

Que asimismo recuerdo -a los fines de evaluar las cargas probatorias que pesan sobre las partes- que ubicados en el ámbito de la responsabilidad aquiliana objetiva -derivada del riesgo o vicio de la cosa (art. 1.113 C.Civil)-, a la víctima le basta con probar la existencia del hecho y que el mismo le ha producido un daño; mientras que el demandado debe acreditar, si su pretensión es eximirse de responsabilidad, la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debe responder, o el casus (caso fortuito o fuerza mayor).-

Que efectuadas las aclaraciones precedentes, en lo que sigue habré de adentrarme en el análisis, a fin de determinar la dinámica del hecho, y si de la misma puede derivarse cual es el grado –insisto- de interrupción causal que eximirá al demandado de su responsabilidad.-

Que tal como ya he dicho en anterior considerando, la existencia histórica del hecho, y las circunstancias de tiempo y lugar en que éste se produjo, vienen reconocidas por los contendientes. Que sin embargo el demandado sostiene que el conductor del motociclo circulaba en contramano embistiendo en tales circunstancias al vehículo conducido por su parte. El actor, en sus agravios propone que se establezca la responsabilidad del demandado por no haberse determinado la localización del punto de impacto que se denuncia como ocurrido en la mano de circulación de la camioneta, ni la velocidad de circulación. Además destaca la incidencia causal de la presencia del paragolpe antirreglamentario en la camioneta.-

Adelanto al respecto que el análisis de las constancias probatorias permiten arribar a las siguientes conclusiones.

El actor estaba circulando por la calle Alvear, tras haber atravesado la encrucijada con la calle Saavedra. En efecto, si tal como viene admitido los vehículos se desplazaban en los instantes previos al impacto por la calle Alvear en su cruce con calle Saavedra, en una zona de fluido tránsito, urbanizada, un 3 de octubre a las 19.30, siendo el impacto de frente para ambos rodados embistentes, se advierte que aunque conjeturalmente no puede basarse una conclusión tan contundente en el sentido de la causación plena atribuida al actor sobre la base de tan atenuada verosimilitud que se hace derivar de lo que muestran las placas fotograficas incorporadas por el demandado, o de alguna huella de frenado localizada en el area de circulación del demandado que también podría ser evaluada como post-facto del impacto.-

Por el contrario, un exámen de la tenue muestra probatoria de autos permite concluír que aquella dinámica del hecho es mucho más sencilla, el contacto se produce por el inocultable déficit en el dominio de ambos móviles. Ya dije alguna vez que la distribución de porcentajes causales, no obedece al grado de culpabilidad de las partes sino a su participación en el nexo fáctico cuyo resultado fue la lesión a resarcir. El mecanismo para determinar la incidencia causal de cada parte, consiste en una prognosis póstuma en la cual se abstrae el hecho concreto, se analiza su potencialidad lesiva y se lo conjuga con las circunstancias del caso. Conducir sin la eficacia esperable es una conducta potencialmente apta para producir el resultado obtenido. Por otro lado, hacerlo sin la licencia habilitante (motociclista) y en con el móvil con un accesorio antirreglamentario (barra paragolpe) tambien son situaciones igualmente aptas para producir el resultado obtenido, en este caso en la causalidad consecuencial.-

Cabe acotar que la hora y las condiciones de visibilidad eran las mismas para ambas partes y no sirven como indicativo de causación. Que así las cosas juzgo que la actuación de la víctima ha contribuído parcialmente como causa adecuada del siniestro, puesto que tal resultado se ha debido también a su conducta de transitar en una calle sin la debida precaución. Que en tal sentido, se ha dicho en jurisprudencia que la imposibilidad de evitar un accidente automovilístico -como en el caso-, importa -salvo prueba en contrario- que el conductor del vehículo no conducía con la prudencia y dominio que las circunstancias del tránsito exigían (arg. arts. 512 y 902 del C. Civ.); porque el ejercicio de una real prudencia consiste no sólo en el propio cuidado por parte de aquél, sino también en la atención de cualquier eventualidad posible de ocurrir, incluso, la negligencia de un tercero.-

No encuentro que exista mayor incidencia causal en una conducta por sobre la otra, de allí que aparece adecuada la distribución de porcentajes paritaria tal como lo dije en otras oportunidades, cuando no surge de las constancias de autos que alguna de las conductas aportadas por las partes haya tenido mayor incidencia que la de la contraria en la producción de la consecuencia lesiva, lo más ajustado a derecho es la distribución igualitaria (v. fs. 159 y fs. 182 en función de los pliegos de fs. 160 y 161).-

Conforme lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada que rechaza íntegramente la demanda y hacer lugar parcialmente a la misma eximiendo al demandado de responder en un 50 % . (art. 1113 del C. Civ)

4.-LA INDEMNIZACIÓN

4-1.-Daño fisico. Incapacidad sobreviniente.-

Reclama el actor por este rubro la suma de $ 112.500 y lo fundamenta por su edad (27).Describe que fue atendido en el Hospital Nuestra Señora de Luján por traumatismo de codo izquierdo con fractura, que se le colocó yeso y se lo intervino quirurgicamente para una reducción abierta con fijación interna con secuela de limitación de la flexión como de la prono supinación con disminución en su funcionalidad

El perito médico Miguel Angel García Ramis explica que el actor como consecuencia del accidente sufrido en la vía pública el 3 de octubre de 2010 padeció politraumatismo y fractura en el codo izquierdo en su terccio distal presentando cicatriz post quirurgica sobre la cara posterior del codo izquierdo, oblicua de 9 y una limitación a la supinación en la articulación del codo izquierdo

Concluye que la incapacidad es parcial y permanente del 12 % en la funcionalidad del codo

Vengo reiterando en mis votos en otros casos similares al presente que el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organización Mundial de la Salud, “…un estado de completo bienestar psíquico, mental y social”, un estado de equilbrio multifactorial. Ahora bien, todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su estado de bienestar integral y general.

En la especie, estamos frente a un daño a la salud, mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo que atañe al bienestar integral de la persona humana. Que el art. 12 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. As., determina que todas las personas en la Provincia tienen derecho a la vida, a la “integridad física, psíquica y moral“.-

Por ello la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.). Dentro del concepto de incapacidad sobreviniente corresponde que se incluya a toda disminución física, que deje una secuela permanente para el trabajo o la vida de relación al sujeto que lo sufre, considerando el juzgador de tal forma a la salud en su cabal integridad. Las secuelas aunque parciales, habrán de acompañar siempre a la víctima del accidente, produciéndole una minusvalía que la indemnización pecuniaria tratará de remediar en una suerte de equivalencia, sobrellevando de tal manera el menoscabo de su plenitud física, que la victima solía gozar con total plenitud y con la debida amplitud y libertad. En suma, se trata de resarcir a la persona humana por la totalidad de los menoscabos que la hayan afectado en la integridad material y espiritual que constituye (art. 5-1 Convención Americana de Derechos Humanos).

Ahora bien, con respecto a las observaciones que la citada en garantía a fs. 307/310 hace respecto a la validez probatoria de dicha experticia médica, respondidas a fs. 347, estimo que los argumentos expuestos por el mismo en su escrito no logran conmover ni convencer judicialmente al suscripto como para apartarse de lo dictaminado por el galeno, toda vez que dichas objeciones implican meras discrepancias subjetivas y no se encuentran razones suficientes y de peso como para enervar a dicho dictamen que ni siquiera se encuentran avaladas por otras constancias de la causa, por ello, en ausencia de otras pruebas o elementos de convicción que desmerezcan la fuerza probatoria de sus conclusiones, corresponde atenerse a la apreciación que llega el perito en su dictamen. (art. 474 del rito).-

Las declaraciones de Velazquez, Monzón y Franco (fs. 46/48 del beneficio de litigar sin gastos) indican que el actor es albañil. En su consecuencia, partiendo de la base de que el actor tenía a la fecha del accidente 27 años de edad, soltero, de situación socioeconómica medio-baja y la ocupación referida, la edad promedio de vida productiva del hombre que actualmente alcanza los 72 años de edad (de conformidad a la experiencia de la vida diaria y las máximas de experiencia propias), el grado de incapacidad física parcial y permanente otorgado por el perito médico que alcanza el 12% vinculada causalmente con el accidente sufrido por el actor (arts. 472 y 474 del Cód. Proc.), cuantifico económicamente este rubro a la suma de $ 80.000 ( PESOS OCHENTA MIL) en concepto de incapacidad física sobreviniente, como un daño a la salud, que resulta acreedor el actor (arts. 1068, 1083 del C. Civ. Y 165 del rito).-.

4-2.-DAÑO PSICOLOGICO-INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.

Reclama el actor la suma de $ 20.000. Explica que a raíz del accidente observó procesos de hipersensibilidad, ansiedad e inseguridad. Manifiesta que padece un sindrome depresivo reactivo.

Graciela Morel Cáceres, a fs. 247/251, produce su dictámen y relata que es inadecuado hablar de secuelas permanentes. Estima algun grado de angustia y temor al desplazamiento en la via pública y sugiere tratamiento por lo menos durante un año.

A fs. 258 y vta. la parte demandada observa el dictámen. A fs. 260/262 hace lo propio la citada en garantía. La profesional responde a fs. 274/276.-

Ahora bien, como antes dije, la incapacidad sobreviniente se configura cuando un sujeto, a raíz de una lesión a su integridad personal, queda afectado por algún tipo de inhabilidad que subsiste luego de finalizado el período de recuperación o restablecimiento. Al respecto, la incapacidad no puede concebirse como un género autónomo en relación con los daños patrimonial y moral, puesto que no es en sí misma un perjuicio, sino que es la causa de un resultado dañoso, que está constituido por las proyecciones negativas que se derivan de aquella (Castro Duran, Ricardo M. «Naturaleza del daño patrimonial derivado de la incapacidad sobreviniente», DJ 02/02/2005, 175 – DJ 2005-1, 175). En efecto, la incapacidad sobreviniente no constituye un tercer género de daños entre el patrimonial y el moral, sino que puede incidir en forma indistinta y aun simultánea tanto en uno como en otro de esos ámbitos resarcitorios. En este contexto, las lesiones de tipo psicológicas y las estéticas constituyen formas de lesividad, que podrán generar –según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias (patrimoniales o espirituales)– daño patrimonial o daño moral (o ambos), según las circunstancias del caso.-

El daño psicológico y el estético no son categorías autónomas, sino que formarán parte del daño patrimonial o del daño moral según la naturaleza de las consecuencias que genere.-

En este caso las consecuencias relatadas serán ponderadas al tratar el daño extrapatrimonial, puesto que no hay afectación psíquica con proyección incapacitante

Por tanto, se rechaza este rubro

4-3.-TRATAMIENTO PSICOLÓGICO Y MEDICAMENTOSO.-

El actor dice que requiere una terapia de contención y esclarecimiento, es decir una psicoterapia individual de 24 meses a 70 pesos por sesión (dos semanales, $ 13.440). La perito sugiere un año de terapia integrada con una sesión semanal

Con los mismos argumentos que referí en torno a la ausencia absoluta de proyección incapacitante reafirmo en esta parte que considero que no procede conceder tal reparación.- Un tratamiento enmendativo implica la presencia de algun enunciado grave en la faz psicológica del dañado y no la simple perturbación o molestia que puede provocar un accidente de gravedad leve . Postulo pues con esa base argumental el rechazo de esta partida.-

4-4.-GASTOS NO DOCUMENTADOS DE CURACION Y CONVALESCENCIA

El actor reclama la suma de $ 5000 con base en las lesiones que observó y las consecuentes curaciones e intervenciones médicas. Cuando se han acreditado lesiones, deben presumirse las erogaciones por gastos médicos y farmacéuticos aun cuando hayan intervenido establecimientos asistenciales hospitalarios y no se encuentre documentado su importe, pues es evidente que existen gastos que debe soportar el accidentado y, además el art. 1086 del Cód. Civil establece que la indemnización comprender el pago de todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido» (C.Civ.Com., Morón, sala 2, 4/2/93, «Caceres Perez, Alma C. c/ Morais, Ma. E. s/ daños y perjuicios», ED rev. del 12-4-95).-

Atento a ello, entidad de las lesiones sufridas y conclusiones del dictamen médico, me llevan a acoger favorablemente el presente reclamo por la suma de $ 2500 (conf. art. 165 del Cód. Procesal).-

4-5.- GASTOS DOCUMENTADOS.-

Reclama el actor la suma de $ 2550 por la erogación en concepto de compra de material sistema osteosíntesis (Alphatec, tornillos 6.5 y 7.0) cuya adquisición se revela a fs. 8.-

Corresponde su reconocimiento y asi se decide. (arts. 1068 y concordantes del C.Civil y 165 del Cód . Procesal).-

4-6.-DAÑO ESTÉTICO

Reclama el actor la suma de $ 10.000 sin especificar ni la magnitud ni la consecuencia de la lesión que pretende significarse como atentatoria de alguna cualidad estética. El perito médico advierte la existencia de una lesión cicatrizal en el codo afectado que de ninguna manera puede concebirse como una afectación estética autónoma. Sirven para rechazar el presente rubro los argumentos dados al tratar la reparación del daño psíquico. No obstante, con un criterio razonable y prudente y en una medida razonable podrán valorarse al tratar el daño extrapatrimonial.-

Por tanto, se rechaza esta partida resarcitoria

4-7.-LUCRO CESANTE.-

El actor reclama la suma de $ 7.000 e invoca ser parquista y haber estado privado de trabajar durante mas de tres meses. No queda demostrada dicha actividad. Sí, la de albañil conforme lo acuerdan los testigos del beneficio de litigar sin gastos sin especificar sus posibles ingresos.

La calificación jurídica que es autónoma de la magistratura no puede habilitar a la modificación de los planteos fácticos, su alegación y su posible comprobación empírica.

Su consumación alteraría gravemente las garantías de debido proceso legal y de defensa en juicio.-

La jurisprudencia, cuando se trata de la prueba del lucro cesante, viene haciendo invocaciones constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se debe valorar la existencia del mismo. No obstante, lo que se afirma de manera dominante es que más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, es decir el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir –lucro cesante– y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión . Por tanto, siendo que la carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión se rechaza esta partida.-

4-8.-DAÑOS A LA MOTOCICLETA.-

La parte actora reclama la suma de $ 3.200 componiéndose dicha cifra por los gastos de reparación, la privación de uso y la pérdida de valor venal.

Obran presupuestos a fs. 25 y 26 que detallan los gastos derivados de los arreglos necesarios para el birrodado dañado y convalidan un total promedio de $ 3.000.-

En cuanto a la privación de uso y a la devalorización de la motocicleta, cuyos posibles menoscabos orienta la actora no los considero configurados en autos por cuanto no hay comprobación directa ni indirecta acerca de su verificación.-

En su consecuencia, postulo la aceptación de esta partida en la suma de $ 3000.-(arts. 1068 del C. Civ. y 165 del Cód. Procesal).-

4-9.-DAÑO MORAL..

El actor recurrente solicita la suma de $ 70.000.

He dicho en numerosas oportunidades que el daño moral no obligacional es un perjuicio que se verifica “in re ipsa”.- Acreditadas las circunstancias que, normalmente, producen una intranquilidad de espíritu trascendente, se torna resarcible el perjuicio.- La lesión y la incapacidad parcial padecidas por el actor, la internación previa, sus angustias post siniestro descriptas por la perito psicóloga y ya referenciadas y la lesión cicatrizal producen afectación espiritual de magnitud y este disvalor es digno de ser indemnizado.

Siendo el daño moral una afectación netamente subjetiva lo único susceptible de prueba son las exteriorizaciones que de él se hagan y la capacidad para exteriorizar emociones (pues en definitiva sólo se trata de eso) dependerá siempre de las características personales del sujeto, circunstancia no puede ser criterio válido para atribuir resarcimiento; por el contrario, el daño moral ha de ser resarcido cualquiera sea la capacidad de exteriorización de los propios padecimientos y si de las circunstancias del caso se puede presumir por común experiencia que se ha provocado un demérito afectivo en el actor y éste ha reclamado indemnización por ese rubro se la tendrá por acreditada en casos como el juzgado, “in re ipsa”. Declarada la procedencia del rubro resta analizar su valuación.

El principio de reparación integral que surge de numerosos artículos de nuestro Código Civil (arts. 1068, 1069, 1077 y 1109) puede ser enunciado como aquella aspiración del derecho a que la víctima quede lo más cerca posible a una situación de indiferencia entre sufrir el daño y cobrar la indemnización. Ediar Buenos Aires 1995 pág. 304 ). Conforme a lo expuesto y a las circunstancias personales y el contexto y consecuencias del siniestro estimo el monto en la suma de $ 60.000.- (art. 1078 del C. Civ.).-

5.-MORA E INTERESES.-

Se reclaman intereses y se pide la aplicación del precedente “Ruiz Varnis” de la Sala Segunda de esta Cámara y dispositivo sentencial del que fui votante.-

Ese pronunciamiento, más allá de la convicción que me sigue generando, quedo desvirtuado antes de ahora cuando la Suprema Corte en la sentencia en causa “Ponce” ratificó, en los procesos de daños, la imposición de la tasa que paga en Banco de la Pcia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días vigente en los distintos periodos de aplicación, rotulada “pasiva”.

Recientemente, el 15 de junio de 2016, ese Alto Tribunal, en causa C. 119.176, «Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios», resolvió por mayoría de fundamentos, hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, dispuso revocar la sentencia en el punto relativo a la tasa de interés, la que ha de liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).

Por tanto, en este acto, acatando el pronunciamiento de la Suprema Corte, propongo modificar las anteriores postulaciones en los procesos de daños y perjuicios en las cuales variaba la tasa de interés a partir del 1 de agosto de 2015 con base en el artículo 768 inciso c) del Código Civil y Comercial. En su consecuencia, a las sumas de condena se le aplican intereses a la pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago desde la fecha del perjuicio y hasta su efectivo pago.-

6.- DEPRECIACIÓN MONETARIA.

La parte actora solicita que conforme el principio de reparación integral se adopte un mecanismo de preservación del crédito en función del artículo 17 de la Constitución Federal. La petición de indexar contenida en el escrito inaugural no puede ser aceptada, pues de acuerdo con las previsiones de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, con arreglo a lo dispuesto por la ley 25.561, se mantuvo vigente su prohibición (conf. arg. Fallos: 328:2567; v. consid. 5 y 6).

Tal criterio fue expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «Obra Social del Personal de Sociedad de Autores c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música,» fallada el 10 de marzo de 2009 (causa O. 517.XLI).

Se rechaza esta petición.-

INAPLICABILIDAD DE LA LEY 24.432. INCONSTITUCIONALIDAD EN SUBSIDIO.-

La parte actora plantea estas dos cuestiones que esta Sala tiene respondidas en numerosos pronunciamientos. En efecto, en primer término la aplicación de la mencionada ley se posterga al momento de la ejecución sentencial y tal decisión, por no invadir aquí y ahora el terreno de su puesta en acción, diluye el pedido que en subsidio se postula cual es la declaración de inconstitucionalidad de la norma.-

Asi lo decido

7.-LAS COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS

Las costas de ambas instancias en atención a que la demanda de responsabilidad progresa parcialmente y la mayor parte de los rubros son admitidos, se imponen a la parte demandada y a la citada en garantía ( art. 68 y 274 del rito).-

Voto por la NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CARLOS ALBERTO VIOLINI dice: Que adhiere al voto del Dr. Luis María Nolfi por compartir sus fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1ª) Revocar la sentencia de fs. 380/400 y admitir parcialmente la demanda eximiendo de responder a la parte demandada en un 50 %. ( art. 1113 segunda parte, segundo párrafo del C Civil).-

2ª) Declarar procedentes los siguientes rubros resaribles.-

A.-Daño Físico. Incapacidad sobreviniente por la suma de $ 80.000 que adecuada al porcentaje de contribución causal queda establecida en $ 40.000.-

B.-Gastos no documentados de curación y convalescencia por la suma de $ 2.500 que adecuada a la contribución causal queda establecida en 1.250 .-c.-

C.-Gastos documentados por la suma de $ 2550 que adecuada a la contribución causal queda establecida en $ 1.255.-

D.-Daños a la motocicleta en la suma de $ 3000 que adecuada a la contribución causal queda definida en $ 1.500.-

E.- Daño moral en la suma de $ 60.000 que adecuada a la contribución causal se define n $ 30.000.

3°)Rechazar las siguientes partidas:

A.-Daño psicológico.Incapacidad sobreviniente.

B.-Tratamiento psicológico y medicamentoso.-

C.-Daño estético y Lucro cesante.

4°) Aplicar intereses a las sumas condenadas a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago.-

5°) Denegar el pedido de actualización monetaria.-

6°) Postergar la aplicación de la ley 24.432 para la etapa de ejecución de sentencia.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CARLOS ALBERTO VIOLINI dice: Que adhiere al voto del Dr. Luis María Nolfi por compartir sus fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, de septiembre de 2016.

Y VISTOS

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que la sentencia dictada a fs. 380/400 debe ser REVOCADA.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede;

SE RESUELVE :