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– Ello así, si bien el accionar del personal del establecimiento luce violento y desproporcionado, la víctima no resulta aquí tampoco ajena al dañoso desenlace; considero que la resistencia física que opuso a la accione de quienes trataban de sacarlo del local contribuyó causalmente con el daño padecido por lo que, también en este caso, es mi convicción que los demandados deben ser relevados en un 50% de su responsabilidad
– El daño moral es procedente con la sola existencia de lesión física o incapacidad sin que sea necesario otra precisión y no requiriéndose prueba específica alguna, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño «in re ipsa»-; siendo el responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva, que excluya la posibilidad de un daño moral. Por eso, al momento de determinarlo, se deberá tener presente las circunstancias particulares del caso, la naturaleza de las lesiones, el lapso de incapacidad, el tiempo que demandó su tratamiento y los padecimientos sufridos.
– De acuerdo a la doctrina de la SCBA, a las sumas fijadas deberán adicionarse intereses a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.
| Indemnización | Monto |
|---|---|
| Valor vida | $ 0 |
| Incapacidad física | $ 0 |
| Incapacidad psíquica | $ 0 |
| Incapacidad psicofísica | $ 0 |
| Daño moral | $ 24.000 |
| Daño estético | $ 0 |
| Daños materiales | $ 0 |
| Tratamiento psicológico | $ 0 |
| Lucro cesante | $ 0 |
| Privación de uso | $ 0 |
| Pérdida de la chance | $ 0 |
| Gastos de asistencia | $ 300 |
| Gastos de traslado | $ 0 |
| Gastos funerarios | $ 0 |
| Gastos | $ 0 |
Nº de Receptoría: ME – 10963 – 2008
Nro de Orden:
Libro: S-197
Juzgado de origen: Civil y Comercial N° 2
Expte: SI-116119
Juicio: CORDOBA JORGE DANIELY OTROS C/ ZAREMBA ROBERTO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de Febrero de 2017, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-116119 , en los autos: “CORDOBA JORGE DANIELY OTROS C/ ZAREMBA ROBERTO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Laura Inés Orlando y Emilio Armando Ibarlucía.
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la señora juez Dra. Laura Inés Orlando dijo:
Dirigieron su reclamo contra Mateo Martínez y Fabricio Carmelli, quienes habrían sido los agresores directos, Roberto Marcelo Zaremba, dueño del local y su aseguradora «Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada».
No obstante esta demanda conjunta, tratándose de un litis consorcio facultativo, no corrieron la misma suerte los reclamos que, finalmente, fueron acogidos de la siguiente manera:
A tenor de sus agravios de fs. 470/7, se alzan los actores. Varios son los ítems que los conforman. Así, en forma conjunta se quejan de lo decidido respecto de la limitación de la cobertura invocada por Seguros Bernardino Rivadavia en cuanto les fue declarada oponible y de la tasa de interés establecida como accesoria del capital de condena; Carlos Alberto Gomez de que no haya sido acogido su reclamo por incapacidad física sobreviniente, así como de los montos admitidos por gastos de asistencia, curación, farmacia y traslados así como de la suma que le fuera reconocida como daño moral; Jorge Daniel Córdoba se alza contra la sentencia de fs. 420/440 quejándose de los mismos tres rubros por lo que a su respecto fue resuelto.
Seguros Bernardino Rivadavia expresó agravios a fs. 473/74 alzándose no sólo en cuanto a la cuantificación de los rubros admitidos sino porque no fue considerada la culpa concurrente de las víctimas, defensa que había articulado al tiempo de contestar demanda (fs. 35/40).
Finalmente, Roberto Marcelo Zaremba a fs. 475/77, se agravia, también, no sólo de los montos admitidos, sino de que no haya sido considerada la culpa de la víctima como factor de interrupción en la responsabilidad objetiva que le fue atribuída, derivada de la obligación tácita de seguridad de origen contractual . Se queja también de la entidad de las sumas reconocidas a ambos reclamantes.
Es del caso destacar que ninguno de los libelos mereció réplica.
Considero que, efectivamente, la conducta desarrollada por los accionantes la noche del evento, no ha sido evaluada en su correcta extensión e inferencia en el resultado dañoso.
En primer lugar, llega firme a esta Alzada que las lesiones invocadas por ambos reclamantes tienen distinto origen: las sufridas por Gomez por el accionar de Martinez quien se desempeñaba como personal de seguridad y las de Córdoba durante el altercado que mantuvieron ambos (Córdoba y Gomez) con otro grupo de concurrentes.
Así las cosas, considero que la culpa concurrente esgrimida como defensa por los demandados merece un tratamiento diferenciado para cada uno de ellos.
II.a. Respecto de Córdoba, concluyó el sentenciante de Grado que el protagonismo del personal de seguridad no fue acreditado de lo que necesariamente resulta –ante la falta de agravio sobre el punto- que las lesiones las sufrió en la refriega con el otro grupo de concurrentes. Ello así, es mi parecer que asiste razón a los apelantes cuando, a modo de defensa articularon que fue el propio accionar de la víctima el que releva, agrego que en forma parcial, al demandado de la responsabilidad objetiva derivada de su obligación de indemnidad respecto de sus clientes.
De los propios dichos de los involucrados vertidos en la causa penal que tengo a la vista, surge su admisión de que se agredieron físicamente con tres sujetos no identificados, intercambio de golpes del que necesariamente surgen las lesiones de Córdoba.
Ello así, es mi parecer que éste no resulta ajeno al devenir de los hechos y por lo tanto contribuyó con el resultado dañoso cuya indemnización pretende del dueño del establecimiento.
En mi entender, en la conducta de la víctima es posible observar la interrupción parcial del nexo de causalidad adecuada entre la agresión padecida y la omisión al deber de indemnidad de su clientela por parte del dueño del local de baile. Como todo factor eximente de responsabilidad objetiva, la prueba recayó sobre los demandados los que, como bien señala el «a quo», nada produjeron al efecto. Ello no obstante, dado que los hechos a los que me he referido surgen de las propias declaraciones de los involucrados ante el fuero represivo (fs. 6 y 9 de la IPP 255.308), es que habré de receptarlos en este voto, proponiendo que la responsabilidad de Zaremba sea acotada al 50% de los daños debiendo cargar la propia víctima a la que me estoy refiriendo, Jorga Daniel Córdoba, con idéntico porcentaje (arg. Cod. Civil art. 1113 segundo párrafo y 1198).
II.b. En cuanto al co-actor Gomez, es su propia versión dada en la I.P.P. nro. 255.308 la que exime parcialmente a los demandados de su responsabilidad pues cuando el personal de seguridad lo quiso retirar del lugar, no sólo se resistió, sino que se trenzó en lucha con los mismos y al tratar de “zafarse” se enganchó el pie en la escalera.
Ello así, si bien el accionar del personal del establecimiento luce violento y desproporcionado, la víctima no resulta aquí tampoco ajena al dañoso desenlace; considero que la resistencia física que opuso a la acción de quienes trataban de sacarlo del local contribuyó causalmente con el daño padecido por lo que, también en este caso, es mi convicción que los demandados deben ser relevados en un 50% de su responsabilidad (arg. Cod. Civil art. 1113 segundo párrafo y 1198).
Hasta aquí la responsabilidad.
III. Corresponde ahora abordar el «quantum» y procedencia de los diferentes ítems admitidos en la sentencia, apelados por todos los involucrados.
En la sentencia recurrida, el a quo rechazó la incapacidad física sobreviniente respecto de ambos reclamantes de lo cual éstos se agravian.
Ninguno de ambos reclamos es de recibo.
III.a. Al momento de demandar, Gomez afirmó haber padecido luxación de cadera derecha y fractura de la misma pierna, lesiones que habrían requerido una semana de internación. Si bien existen constancias documentales de la derivación de Gomez al Hospital de General Rodríguez por luxación de cadera derecha, ni la fractura ni la internación denunciadas fueron probadas.
La pericia médica, inicialmente centrada en la cadera izquierda y en base a una resonancia magnética aportada por el propio accionante, no refiere ninguna secuela incapacitante en ese lateral. Ante la aclaración requerida, el experto afirmó que tampoco se observan secuelas del lado derecho. Ello así, si bien la pericia no resulta vinculante, entiendo que debe ser acompañada la conclusión del «a quo» que, basándose en la misma, desestimó el rubro dado que no obra en autos historia clínica u otra medida que desvirtúe el dictamen que corre a fs. 360/61 y su ampliación de fs. 371.
III.b. En cuanto a Córdoba, la única incapacidad sobreviniente a estar a la pericia de fs. 360/6 es el 1% de la t.o por la cicatriz en su rostro, secuela que, atento su carácter estético, según expresamente lo señaló el «a quo» (fs. 437 2° párrafo), no fue desestimada sino considerada al momento de establecer el daño moral.
Este mismo ha sido el criterio habitualmente adoptado por esta Sala en tanto – como ha sostenido un sector importante de la doctrina y de la jurisprudencia – entendió que el daño, en nuestro régimen legal, sólo puede ser de dos tipos, patrimonial o extrapatrimonial, y que, en consecuencia, no existe un “tertium genus” que deba indemnizarse en forma autónoma (Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, T. IV, La Ley, 2004, p. 696 y ss.; esta Sala, causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, y 108.415 del 31/08/04, 109.519 del 09/08/05 entre otras). Como ha dicho el Dr. Roncoroni, la práctica de admitirlo en forma independiente puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización, toda vez que el juez al abordar el daño moral y el patrimonial que provoca una lesión incapacitante o menoscabadora de la integridad psicofísica del sujeto, pondera el menoscabo espiritual y patrimonial que la lesión provoca en el actor. Asimismo – ha dicho el citado Ministro, con cita de Zavala de González -, las lesiones pueden ser múltiples y variadas, pero no son el daño en sí mismo, sino la causa fuente o desencadenante del mismo, que para su integral, prudente y debida reparación, cabe abordar en sus dos grandes esferas (patrimonial y moral) (votos en L.81.159 del 27/11/02, D.J.J., año LXII, T. 164 N° 13.618 , p. 2936; y Ac. 77.461 del 13/11/02; concordantemente, en varios fallos, la S.C.B.A. ha sostenido la falta de autonomía del daño psíquico; v.g.: Ac. 58.505 del 28/04/98; ac. 64.248 del 8/09/98; Ac. 79.853 del 3/10/01, entre otros)
III. c. En cuanto al daño moral, el sentenciante de grado fijó para Córdoba la suma de $35.000 y la de $50.000 para Gomez. Tanto actores como demandados, por cierto en sentido antitético, se quejan de estas sumas otorgadas.
Liminarmente debo dejar establecido que, es mi convicción, que el carácter leve de las lesiones sufridas, la ausencia a su respecto de secuelas, de alteraciones orgánicas o funcionales y de incapacidad, no autoriza a descartar la presunción de daño moral. No es menester para su configuración gravedad o irreversibilidad de las lesiones o la presencia de secuelas invalidantes; más aún, su ausencia no implica la del sufrimiento espiritual, típico del daño moral que el fallo adecuadamente ha receptado (art. 1078 C.C. y 163 inc. 5° del Código Procesal).
Es decir que el daño moral es procedente con la sola existencia de lesión física o incapacidad, sin que sea necesario otra precisión y no requiriéndose prueba específica alguna, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño «in re ipsa»-; siendo el responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva, que excluya la posibilidad de un daño moral. Por eso, al momento de determinarlo, se deberá tener presente las circunstancias particulares del caso, la naturaleza de las lesiones, el lapso de incapacidad, el tiempo que demandó su tratamiento y los padecimientos sufridos.
Asi las cosas, no obstante esta inicial coincidencia con el criterio que ilustra sobre el punto la sentencia recurrida, disiento con la cuantía de los montos establecidos.
Si bien ambos actores sufrieron lesiones en las circunstancias de tiempo y lugar supra descriptas, la entidad de las mismas, nulo o escaso tiempo de internación que su recuperación demandó y ausencia de secuelas incapacitantes, las sumas a ambos otorgadas en concepto de daño moral, son, en mi parecer, una demasía.
Es que, tal como en anterior composición pero con voto preopinante de mi distinguido colega con quien ahora integro la Sala, Dr. Ibarlucía, ha dicho esta Tribunal que “no cualquier molestia genera un daño moral susceptible de ser indemnizado, sino que se requiere que posea cierta entidad o envergadura. Los «perjuicios insignificantes» quedan fuera de la reparación, salvo que sean injustos. Todo daño que sea «injusto» debe quedar amparado por la tutela resarcitoria, pero enfatizando que lo central pasa por la «injusticia» del daño. Es así que el dolo o la culpabilidad calificada en ocasiones profundizan el daño moral, ya que no se vive de igual manera ser víctima de un error (aún inexcusable) que sentirse estafado; el dolo o la culpa grave tiñen al perjuicio con una mayor injusticia que la de una lesión meritada en abstracto” (L.J.C. c/Buhl S.A. s/Daños y perjuicios de fecha 30/09/2008).
En razón de ello, propongo al acuerdo acoger los recursos interpuestos por los apelantes de fs. 473/474 y fs. 475/477 reduciendo a $10.000 y $14.000 la indemnización por daño moral a favor de Córdoba y Gomez repectivamente.
De estas sumas y atento lo resuelto en párrafos anteriores sobre la responsabilidad, los condenados habrán de responder por el 50%.
Consecuentemente con ello y en cuanto en este acápite ha sido objeto de tratamiento, habrá de ser desestimado el recurso deducido por los accionantes y receptado el de los demandados.
Tanto los $100 reconocidos a favor de Córdoba como los $200 a favor de Gomez, tengo para mi que resultan suficientes para satisfacer este ítem atento la entidad y el escaso tiempo de recuperación que requirieron las lesiones padecidas.
La solución brindada por el «a quo» sobre el punto comulga con la doctrina legal de la Suprema Corte en cuanto reiteradamente ha establecido que “Corresponde admitir que, la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado, es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación” (SCBA LP C 102992 S 17/08/2011 Juez PETTIGIANI (OP) Carátula: Díaz, Alicia Susana c/Moreno, Carlos s/Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Negri-Kogan-Pettigiani-de Lázzari-Soria); “La franquicia establecida por la Superintendencia de seguros ($40.000, Resol. 25429/1997) resulta oponible al tercero damnificado (art. 118, ley 17418).SCBA LP C 102992 S 17/08/2011 Juez PETTIGIANI (OP) Carátula: Díaz, Alicia Susana c/Moreno, Carlos s/Daños y perjuicios; SCBA LP C 104106 S 03/11/2010 Juez HITTERS (MI) Carátula: Barrios, Miguel Angel y otro c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros s/Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Soria-Pettigiani-de Lázzari-Hitters-Negri; SCBA LP C 94988 S 23/04/2008 Juez PETTIGIANI (SD) Carátula: Romeggio Belkis, Amanda c/Alí, Claudio y otro s/Daños y perjuicios.
Esta solución ha sido también la dada por la Corte Suprema Nacional quien ha reiterado su doctrina sobre el tema estableciendo in re E. 193. XLVIII RECURSO DE HECHO – “Empresa Bartolomé Mitre s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito (González Nélida C. y otro)” – CSJN – 04/06/2013. Fallo publicado por elDial.com el 28/01/2014) en los siguientes términos : “sin perjuicio de ello, los argumentos del `a quo´ referentes a la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la Ley 26.361, resultan insuficientes para modificar el criterio de esta Corte respecto del alcance de la franquicia estipulada en el contrato de seguro del Transporte Público de Pasajeros (conf. Causas M. 1319. XLIV. “Martínez de Costa, María Ester c/ Vallejos, Hugo Manuel y otros s/ daños y perjuicios (acc. trá. c/ les. o muerte)“, fallada el 09/12/2009; y D. 174. XLVIII. “De Marco, Nicolás c/ Línea 71 S.A. y otro s/ daños y perjuicios“, sentencia del 12/07/2011)” , aclarando que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la Aseguradora sino `en los límites´ de la contratación con remisión a los precedentes de la CSJN: S. C. N. 154 L. XUV – “Nieto Nicolasa Del Valle c/ La Cabaña S.A. y Otros s/ daños y perjuicios (Acc. trá. c/ les. o muerte)“ – CSJN – 06/09/2011; 389. XLIII. RECURSO DE HECHO – “Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro” – CSJN – 04/03/2008; 166. XLIII. RECURSO DE HECHO – “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y Otros ” – CSJN – 04/03/2008; 327. XLIII. RECURSO DE HECHO – “Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro“ – CSJN – 04/03/2008.
En razón de ello, también en este aspecto habrá de ser desestimado, si mi voto fuera compartido, el recurso de los accionantes.
Por lo que en este sentido y con el preciso alcance aquí brindado, debe modificarse al respecto, en mi opinión la sentencia recurrida.
VII. Atento la solución que propongo en los considerandos precedentes, considero que las costas de Alzada deben ser impuestas en un 80% a los actores que han resultado sustancialmente vencidos.
En suma, con las modificaciones aquí propuestas, voto por la AFIRMATIVA.
El señor juez, Dr. Emilio Armando Ibarlucía, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por la señora jueza preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la señora jueza Dra. Laura Inés Orlando dijo:
El pronunciamiento que corresponde dictar es: I) Modificar la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de los demandados, la que se reduce al 50%. II) Reducir las sumas correspondientes al daño moral que se fijaran tanto para el actor Jorge Daniel Córdoba y como para el co-accionate Carlos Alberto Gomez, que se establecen en $10.000 y $14.000 respectivamente, debiendo los demandados responder en la medida de su responsabilidad. III) Modificar la sentencia apelada en cuanto a los intereses aplicables, debiendo estarse a lo dispuesto en el punto IV de los considerandos de la presente. IV) Confirmar la sentencia a pelada en todo lo demás que fue materia de recursos y agravios. V) Imponer las costas de Alzada en un 80% a los demandados vencidos.
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr. Emilio Armando Ibarlucía, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por la señora jueza preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
III) Modificar la sentencia apelada en cuanto a los intereses aplicables, debiendo estarse a lo dispuesto en el punto IV de los considerandos de la presente.
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