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– La Sala, a instancia de los agravios expresados por la citada en garantía, declaró oponible a la víctima del siniestro la franquicia de $40.000 contenida en el contrato de seguro.
| Indemnización | Monto |
|---|---|
| Valor vida | $ 0 |
| Incapacidad física | $ 0 |
| Incapacidad psíquica | $ 0 |
| Incapacidad psicofísica | $ 70.000 |
| Daño moral | $ 30.000 |
| Daño estético | $ 0 |
| Daños materiales | $ 0 |
| Tratamiento psicológico | $ 0 |
| Lucro cesante | $ 0 |
| Privación de uso | $ 0 |
| Pérdida de la chance | $ 0 |
| Gastos de asistencia | $ 1.000 |
| Gastos de traslado | $ 0 |
| Gastos funerarios | $ 0 |
| Gastos | $ 0 |
Nro de Orden:
Libro: S-196
Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 3
Expte: SI-115892
Juicio: HERRERA, MARIA MARTA C/ DIAZ, CARLOS FABIAN Y OTROS S/ ··DAÑOS Y PERJUICIOS
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 6 días del mes de Octubre de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115892 , en los autos: “HERRERA, MARIA MARTA C/ DIAZ, CARLOS FABIAN Y OTROS S/ ··DAÑOS Y PERJUICIOS”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Laura I. Orlando.
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 589/93 es apelada por ambas partes. La actora expresa agravios a fs. 616/24 y la citada en garantía a fs. 625/28, siendo estos últimos contestados a fs. 630/34.
II.- El pronunciamiento apelado hace lugar a la demanda, condenando a pagar a los demandados y a la citada en garantía la suma de $ 131.000, con más sus intereses a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago.
La actora se agravia de los montos indemnizatorios fijados por considerarlos exiguos. En primer lugar por la suma de $ 100.000 acordada por daño psíquico e incapacidad sobreviniente. Argumenta que el perito médico de autos dictaminó que padecía un 20,95 por ciento de incapacidad debida a las secuelas de discopatía cervical a nivel C6, cefalea postraumática y lesiones estéticas en cadera derecha y muslo izquierdo, y que al momento de accidente tenía 21 años de edad. Dice que actualmente no desarrolla actividad laboral como consecuencia del accidente y que tuvo que abandonar la carrera de licenciatura en comunicación exterior debido a su fobia a viajar en colectivos. Sostiene que la incapacidad no se limita a lo laboral sino que se extiende a otras manifestaciones de la personalidad, como las sociales y deportivas.
Se queja del monto fijado ($ 1.000) por gastos médicos y de farmacia por reducido, y del fijado por daño moral ($ 30.000). A este respecto dice que la sentencia no tiene en cuenta la multiplicidad de lesiones padecidas, el grado de incapacidad física (20,95 %), de incapacidad psíquica (25 %), y las frustraciones derivadas del accidente, como la pérdida del trabajo y de días de estudio y de exámenes. Pone de relieve las conclusiones de la perito psiquiatra designada en autos.
Finalmente, se agravia de la tasa de interés fijada, solicitando que sea la activa, o en su defecto la tasa pasiva desde el momento del accidente y hasta la notificación de la demanda, y de ahí en más la tasa activa reducida en un veinte por ciento.
La citada en garantía se agravia de que no se haya tenido en cuenta que al contestar la demanda, denunció que la cobertura contratada con la empresa de transporte tenía una franquicia de $ 40.000, por lo que solicita que se modifique la sentencia estableciendo que a su respecto debe descontarse esa suma con sus intereses.
Se queja también de los montos fijados por incapacidad y daño psíquico y daño moral por considerarlos altos por no guardar relación con los dictámenes médico y psicológico de autos.
III.- Montos indemnizatorios.
1.- Incapacidad sobreviniente y daño psíquico.
De acuerdo al informe médico pericial de fs. 482/95 como secuelas permanentes del accidente, la actora pacece discopatía cervical, cefalea postraumática y lesiones estéticas debido a dos cicatrices: una sobre la cadera derecha de 6 cm. de longitud por 2 cm. de ancho, y otra sobre la cara lateral del muslo izquierdo, de arriba hacia abajo, de 4 cm. de longitud por 1,5 cm. de ancho, de color ocre. En la columna vertebral presenta contractura de los músculos para vertebrales, con limitaciones en la movilidad. Empleando el método de la capacidad restante, el perito dictamina una incapacidad parcial y permanente del 20,95 %.
En cuanto al daño psicológico, no surge del informe de la perito médico psiquiatra de fs. 416/53 que el cuadro que presenta le cause dificultades para trabajar o para ganarse el sustento económico. Por consiguiente, dicho informe será evaluado al momento de mensurar el daño moral (esta Sala, causas n° 107.003 del 27/06/02; 111.308 del 23/08/07; 108.706 y 108.707 del 14/10/04, 108.415 del 31|/08/04, 109.549 del 7/10/05, 109.519 del 9/08/05, ll0.993 del 22/05/07, 112.796 del 10/12/09, 112.798 del 16/02/10, 112.288 del 30/12/08, 110.129 del 12/05/08; 111.127 del 17/07/07 ,115.172del 17/03/15,entre otras; SC.B.A., Ac. 42.528, 19/06/90; Ac. 54.767, 11/07/95; Ac. 52.258, 1/08/94; Ac. 75.918, 21/11/01 L. 81.159 del 27/11/02, Ac. 77.461 del 13/11/02, Ac. 58.505 del 28/04/98, Ac. 64.248 del 8/09/98, Ac. 79.853 del 3/10/01, entre otros).
La actora tenía 21 años al momento del accidente. Según surge de fs. 432 trabaja en un estudio bioquímico pero no se han probado sus ingresos.
Evaluando el dictamen médico pericial (junto con los pedidos de explicaciones de fs. 499/500, 497, 504/05 y las contestaciones de fs. 515, 569/72 y 574/77), y teniendo en cuenta que las secuelas psicológicas así como el daño estético serán considerados al tratar daño moral, considero que debe reducirse el monto por incapacidad sobreviniente en la suma de $ 70.000 (arts. 1067, 1068, 1083 y cctes. C.C.; arts. 474, 384 y 165 C.P.C.).
2.- Daño moral.
La actora sufrió politraumatismos, traumatismo de cráneo sin pérdida de conocimiento, hematomas en el cráneo y otras partes del cuerpo, escoriaciones en flanco derecho y región lateral, con heridas superficiales en cara externa del muslo, traumatismo de la columna cervical, lumbar y tórax, trauma del hombro derecho y herida en la cadera. Fue internada en el hospital, donde permaneció una semana. Padece cefaleas por lo que debe someterse a controles neurológicos y a fisiokinesioterapia. Le han quedado dos cicatrices y sufre las secuelas discapacitantes descriptas en el apartado anterior. Según los testigos de fs. 358/y vta. debió llevar cuello ortopédico por un tiempo y guardar reposo por trenta días.
Teniendo en cuenta, por último, el dictamen de la perito psiquiatra de fs. 416/53, las observaciones y su contestación (fs. 437, 440 y 455/60), estimo justo confirmar la suma de $ 30.000 fijados (art. 1078 C.C.)
3.- Gastos médicos.
No se ha producido prueba sobre los gastos realizados, de manera que, en tales condiciones, la suma fijada, recurriendo al arbitrio del art. 165 del C.P.C., es razonable, por lo que propongo su confirmación.
4.- Tasa de interés.
De acuerdo a la doctrina de la S.C.B.A. sentada en el fallo C. 119.163 del 15/06/16, “Cabrera, Pablo D. c. Ferrari, Adrián s. Daños y perjuicios” del 15/06/16, la tasa fijada debe confirmarse con la aclaración de que debe tomarse la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el efectivo pago (arts. 622 y 623 del C.C., y art. 768 inc. c del C.C.C.) (esta Sala, causas n° 115.565 del 04/08/16, 115.886 del 13/09/16, 115.948 del 13/09/16, entre otras).
IV.- Franquicia de la cobertura asegurada.
La póliza de seguros obrante a fs. 51/59 en su cláusula 4ta. dice expresamente que el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000, descubierto que debe computarse sobre el capital de transacción o de sentencia, participando el asegurado a prorrata en los intereses y las costas. Esta cláusula fue invocada expresamente por la citada en garantía en su contestación de demanda a fs. 61vta.
Corrido el traslado de la documentación (fs. 104), contestó la actora a fs. 108/111 sosteniendo que las cláusulas de la póliza eran inoponibles a los terceros ajenos a él (con cita del art. 1195 de C.C.), y que las limitaciones de cobertura debían interpretarse restrictivamente. Citó, además, la doctrina del fallo plenario “Obarrio” de la C.N.Civ.
Pese a la sustanciación de la franquicia invocada, la cuestión no fue tratada en la sentencia. De ello se agravia la compañía, invocando a su favor jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional y de la Suprema Corte provincial que avala la validez de la cláusula. La actora, en su contestación, reitera los argumentos sintéticamente arriba expuestos.
El tema motivo de controversia ha sido abordado en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema Nacional, sentando doctrina acerca de la validez de la franquicia de $ 40.000 prevista en las pólizas de seguridad, de conformidad con lo autorizado por la Resol. n° 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Primeramente en los fallos “Nieto” del 8/08/06 (Fallos: 329:3054), “Villarreal” del 29/08/06 (Fallos: 329:3488), “Weingarten” y “Rodríguez” del 31/10/06. Luego en el fallo “Cuello” del 7/08/07 (Fallos: 330:3483), donde descalificó por arbitrariedad el plenario “Obarrio” y “Gauna” del 3/12/06 (La Ley 2007-A, 168), criterio que reiteró en los fallos “Obarrio” y “Gauna” del 4/03/08. En este último volvió expresamente a descalificar el plenario de la C.N.Civ. , y en varios más, frente a la insistencia de algunas Salas de la C.N.Civ. en aplicar el mismo, volvió a reiterar su doctrina (entre otras, Buffoni c. Castro” del 8/04/14, Fallos: 337:329).
La S.C.B.A. se pronunció también expresamente a favor de la oponibilidad de la franquicia al tercero víctima del accidente de tránsito en varios pronunciamientos (Ac. 65.395 del 24/03/98; Ac. 83.726 del 5/05/04; C. 94. 988 del 23/04/08; C. 102.992 del 17/08/11). Asimismo, en C. 106.051 del 14/09/15 reiteró la doctrina de casación en cuanto a que son oponibles al damnificado todas las cláusulas que restringen o eliminan la garantía de indemnidad (C. 100.299 del 11/03/09; C. 98.401 del 22/06/11; C. 102.992 del 17/08/11).
Síntéticamente los argumentos son los siguientes: el art. 118, 3er. párr. de la ley 17.418, establece que la sentencia hace cosa juzgada respecto del asegurador “en la medida del seguro”; la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil de todo automotor que establece el art. 68 de la ley 24.449 no altera los términos de la póliza de que se trate, ya que el mismo precepto expresa “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora”, y el seguro con franquicia es una modalidad autorizada (“Halperín, Isaac, “Seguros”, Depalma, Bs. As., 2da. ed., 1983, T. II, ps. 558 y 797 ).
Ante esta clara y consolidada doctrina de los superiores tribunales nacional y provincial no cabe más que acoger el agravio deducido por la citada en garantía, siendo de señalar que ya ha sido seguida por esta Sala en reiteradas oportunidades (causas n° 109. 068 del 08/02/05, 110.708 del 30/08/07, 115.450 del 15/09/15).
Por consiguiente, se propone revocar parcialmente la sentencia dejando establecido que la citada en garantía responderá la condena impuesta conforme a la franquicia prevista en la cláusula 4 de póliza obrante a fs. 53/59.
V.- Costas.
Si mi voto es compartido, las costas de alzada deberán ser por su orden, atento al vencimiento parcial y mutuo (art. 71 C.P.C.).
Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Modificar la suma indemnizatoria fijada, estableciéndola en el monto total de $ 101.000.
2°.- Modificar parcialmente la sentencia, dejando establecido que la citada en garantía responderá por el monto de condena en los términos previstos por la cláusula 4 de la póliza de seguros obrante a fs. 53/59.
3°.- Imponer las costas de segunda instancia por su orden.
ASI LO VOTO.-
La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- MODIFICAR la suma indemnizatoria fijada, estableciéndola en el monto total de $ 101.000.
2°.- MODIFICAR parcialmente la sentencia, dejando establecido que la citada en garantía responderá por el monto de condena en los términos previstos por la cláusula 4 de la póliza de seguros obrante a fs. 53/59.
3°.- IMPONER las costas de segunda instancia por su orden.. NOT. Y DEV.-
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