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– Pueden coexistir los factores objetivos y subjetivos ya que al riesgo o vicio puede adicionársele la culpa del dueño o guardián de la cosa a través de la valoración de su negligencia, imprudencia o impericia; o sea que es admisible una imputación dual o concurrente de responsabilidad (riesgo creado más culpa) (“El art. 1757 del Código Civil y Comercial (el anterior art. 1113 Código Civil)”, La Ley, R.C. y S. 2015-IV, p. 176).
– medió una cuota de responsabilidad sustancialmente mayor por parte del demandado García y de la municipalidad, pero el hecho de la víctima (o culpa de terceros, los padres del menor por la falta de cuidado del niño) interrumpió en alguna medida el nexo causal entre la cosa riesgosa utilizada por aquellos y el daño producido (art. 1113 2do. párr. C.C.). O, si se analiza el siniestro desde el punto del factor de atribución subjetivo (que, como he dicho no es excluyente del objetivo), hubo concurrencia de culpas, que atribuyo en un ochenta por ciento al demandado García (y en la misma medida de la Municipalidad por el hecho del dependiente) y en un veinte por ciento de culpa “in vigilando” de los padres del menor (art. 1109 C.C.).
| Indemnización | Monto |
|---|---|
| Valor vida | $ 0 |
| Incapacidad física | $ 0 |
| Incapacidad psíquica | $ 80.000 |
| Incapacidad psicofísica | $ 0 |
| Daño moral | $ 600.000 |
| Daño estético | $ 0 |
| Daños materiales | $ 0 |
| Tratamiento psicológico | $ 0 |
| Lucro cesante | $ 0 |
| Privación de uso | $ 0 |
| Pérdida de la chance | $ 150.000 |
| Gastos de asistencia | $ 0 |
| Gastos de traslado | $ 0 |
| Gastos funerarios | $ 0 |
| Gastos | $ 0 |
Nro de Orden:
Libro: S-195
Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 8
Expte: SI-115776
Juicio: ROUBIET MONICA LAURA Y OTROS C/ GARCIA CARLOS HUMBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 17 días del mes de Mayo de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115776 , en los autos: “ROUBIET MONICA LAURA Y OTROS C/ GARCIA CARLOS HUMBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Laura I. Orlando.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 862/71 es apelada por los actores, quienes expresan agravios a fs. 896/900, por los demandados Carlos Humberto García y Municipalidad de Bragado, y por la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A., quienes lo hacen a fs. 891/95, 911/14 y 903/09. Solamente contesta los agravios la actora a fs. 921/25.
II.- 1.- La Sra. Mónica Laura Roubiet y el sr. Luis Fabián Pedrosa, por si y en representación de su hijo menor Juan Manuel Pedrosa, promovieron demanda contra Carlos Humberto García y la Municipalidad de Bragado por indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo de la muerte de su hijo Lorenzo Agustín Pedrosa el día 24/11/04 en la ciudad de Bragado.
Dijeron que el día mencionado su hijo Lorenzo, de 7 años de edad, se hallaba jugando en la vereda de su casa en la calle Moreno, junto a su hermano Juan Manuel y otros niños, mientras en la misma arteria se encontraban realizando tareas de rellenado por medio de camiones municipales. A eso de las 16 hs. el chofer de uno de ellos, Carlos Humberto García, arrojó una camionada de tierra sin advertir la presencia de los niños, de manera que varios de ellos fueron tapados y aprisionados por la tierra; algunos lograron salir, pero no así Lorenzo, quien quedó sepultado y perdió la vida en forma instantánea.
Continuaron diciendo que el camión era de la Municipalidad de Bragado, que García era empleado de la misma, y que se trató de una obra municipal, carente de medidas de seguridad, como cortes de calle o vallados de la zona de trabajo.
Fundaron la responsabilidad de García en el art. 1109 del C.C. y la de la Municipalidad en el hecho del dependiente contemplado en el art. 1113 1er. párr. del mismo cuerpo legal. También fundaron la responsabilidad en el 2do. párr. del art. 1113, dado que la tierra, en el caso, dadas las circunstancias de tiempo y lugar, se había constituido en una cosa riesgosa, ya que en la época en que ocurrió el hecho en los barrios de calles de tierra de ciudades como Bragado, era habitual que los niños jugaran en las veredas y en las calles. Señalaron que, frente a ello, todo adulto, conduciendo un vehículo tenía que extremar las precauciones, debiendo “prever hasta lo imprevisible”.
Los padres actores reclamaron indemnización por “pérdida de chance” y daño moral, y el menor Juan Manuel Pedrosa por daño psicológico.
2.- Contestaron la demanda Carlos H. García y la Municipalidad de Bragado, brindando su versión de los hechos. Dijeron que el día del hecho, tres camiones municipales – entre ellos, uno conducido por García – extraían tierra de un canal y la trasladaban a la calle Moreno, entre España y Leonetti, para su rellenado, tarea que no podía pasar desapercibida por los vecinos.
Continuaron diciendo que en hora de la tarde aparecieron unos 7 u 8 niños a jugar en los montículos de tierra y el personal afectado a las tareas les pidió que se retiraran, cosa que se negaron a hacer, pero no podían sacarlos por la fuerza, dado que hubiera ocasionado un problema con los padres. De esta manera los niños se iban pero regresaban, desafiando a quienes les pedían que se fueran, sin que los padres o los vecinos se preocuparan por ello. Siendo así las cosas – alegaron -, García se acercó al lugar con el camión y les dijo a los niños que se retiraran, haciendo, además, señas con las manos; algunos niños se retiraron, y, comprobado ello, miró por los espejos, sacó la cabeza por la ventanilla, comprobó que no hubiera cables arriba del camión, y comenzó a descargar la tierra; con el camión detenido y “de culata”, con la parte trasera “acalló” los montículos de tierra. Aclararon que el conductor tenía una visión completa de la parte trasera, pues al comenzar a elevar la caja, quedaba un espacio considerable entre esta y el chasis, que le permitía ver hacia atrás sin la ayuda de los espejos. En tales circunstancias, el conductor no vio ningún niño en las proximidades; o sea – sostuvieron – tomó todas la precauciones y medidas de seguridad necesarias, actuando en forma diligente y prudente. Terminada la descarga – agregaron -, García bajó la caja volcadora y se alejó del lugar sin que nadie se acercara a decirle nada; volvió con otra carga de tierra, hizo lo mismo y al alejarse unas cuadras fue alcanzado por su superior jerárquico quien le contestó lo sucedido.
Dijeron que había habido culpa de los padres del niño, que permitieron que se fuera a jugar a la calle y a un lugar donde sabían que se estaba realizando una obra, con vehículos trabajando. También sostuvieron que había mediado culpa de la víctima, quien se aproximaba temerariamente hacia el lugar donde caía la tierra con el fin de tocarla o pasar por debajo de ella, eludiendo las órdenes del conductor del camión, al igual que los de otros choferes y vecinos del lugar.
Impugnó la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos.
3.- Liderar Compañía General de Seguros S.A. contestó la citación en garantía, reconociendo la existencia de una póliza de responsabilidad civil del camión de autos, pero opuso excepción de falta de legitimación pasiva sobre la base de que el hecho por el cual versaba la demanda estaba fuera de la cobertura asegurativa, de acuerdo a la cláusula 22, item 9 – o sea, se trató de un caso de “no seguro” -, todo lo cual se le notificó al asegurado.
Subsidiariamente, contestó la demanda y argumentó que el hecho había ocurrido por la imprudencia del niño y la falta de custodia por parte de sus padres. Impugnó la procedencia y montos indemnizatorios reclamados.
4.- Corrido el traslado de ley, la actora pidió el rechazo de la excepción, argumentando que la póliza describía el tipo de vehículo asegurado, al señalar en carrocería un “volcador”.
5.- El juzgado difirió el tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva para el momento de la sentencia por no resultar manifiesta.
6.- Abiertos los autos a prueba y producida la misma, se dictó sentencia, rechazando en primer lugar la jueza la excepción opuesta por la citada en garantía sobre la base de que de la póliza – y en especial de la cláusula 22 -, transcripta en la pericia contable no surgía la exclusión de cobertura alegada
En cuanto al fondo del asunto, sostuvo la magistrada que, habiendo sido condenado el demandado García en sede penal por el delito de homicidio culposo por sentencia firme, ello tenía efectos respecto de este juicio conforme a lo preceptuado por el art. 1102 del C.C.. No obstante, sostuvo que la alegada culpa de la víctima invocada por las demandadas y la citada en garantía debía ser analizada en la medida que la sentencia penal no era obstáculo para la eximición parcial de la responsabilidad.
En tal sentido, dijo que las demandadas no habían producido prueba acreditante de que la conducta de la víctima hubiera constituido un factor concurrente en la producción del hecho, interrumpiendo parcialmente el nexo causal entre la cosa riesgosa y el daño, por lo que atribuyó exclusivamente la responsabilidad a García. En cuanto a la municipalidad, sostuvo que también debía responder dado que no estaba discutido que el daño fue causado por un camión municipal, de la cual era dueña o guardián. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía.
Fijó la suma indemnizatoria de $ 150.000 por “pérdida de chance” y $ 350.000 por daño moral para ambos padres actores, y $ 80.000 para Juan Manuel Pedrosa por daño psicológico, con más intereses a la tasa pasiva promedio del B.C.R.A. hasta que quedara firme la sentencia, y de ahí en más a la tasa activa “restantes operaciones en pesos” suministrada por la página www.scba.gov.ar.
III.- 1.- Se agravia en primer lugar el demandado García de que la sentencia no admita la “culpa concurrente” de la víctima por la supuesta falta de pruebas al respecto. Sostiene que ellas son contundentes, dado que el siniestro no ocurrió en la vereda ni en la senda peatonal, sino en medio de la calle, y el niño estaba jugando sin la supervisión de sus padres.
En segundo término se agravia de la admisión de los rubros indemnizatorios. Dice que los actores no acreditaron la “pérdida de chance”. Respecto del monto fijado por daño moral, dice que es superior al reclamado en la demanda, al igual que lo es el establecido por daño psicológico para Juan Manuel Pedrosa. Sostiene que el daño que esta parte pudo sufrir es reversible total o parcialmente mediante tratamiento psicológico, por lo que a los sumo debió condenarse a resarcir el costo del mismo.
En tercer lugar se agravia de la tasa de interés fijada, diciendo que debe ser desde la sentencia y no desde el hecho, y además la tasa pasiva “pura” del Banco Provincia.
Finalmente se agravia de que no se hayan impuesto las costas de la excepción opuesta por la citada en garantía a esta última, como asimismo de la imposición de costas a su parte.
2.- La parte actora se agravia de los montos indemnizatorios fijados por considerarlos exiguos, haciendo hincapié, en especial, en la pericia psicológica. Se queja también de la tasa de interés fijada, pidiendo que sea la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires.
3.- La citada en garantía se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando que la cláusula 22, inciso 9, de la póliza expresamente excluye de la cobertura los siniestros producidos o sufridos durante la carga o descarga del vehículo.
Se queja asimismo de que la sentencia no admita la concurrencia de responsabilidad de García y de los padres del menor, toda vez que el hecho ocurrió a más de una cuadra del domicilio del niño, en la calle y no en la vereda de su casa, sin la supervisión de sus padres o de un adulto, en una zona de obras y por ende peligrosa, razón por la cual entiende que corresponde la eximición total de responsabilidad, o, en su caso, la exención parcial.
Se agravia de los montos indemnizatorios fijados por considerarlos altos, y de los intereses por no corresponderse con la doctrina de la S.C.B.A..
4.- La Municipalidad de Bragado se queja en primer lugar de la responsabilidad total atribuida a su parte, aduciendo que la condena en sede penal a García no es óbice para que el juez civil analice la “culpa concurrente” de la víctima o de sus padres en la producción del hecho. Sostiene que la tarea llevada a cabo por los camiones municipales desde temprano no podía pasar desapercibida por los vecinos y menos por los padres de los niños que se hallaban en la cuadra, pese a lo cual no se acercaron para sacarlos de allí, razón por la cual entiende que opera la eximente contemplada por el art. 1113 2do. párr. del C.C. En subsidio, pide que se reduzca el porcentaje de responsabilidad al 30 por ciento.
En segundo lugar se queja del daño psicológico reconocido al coactor Juan Manuel Pedrosa, dado que no se ha demostrado que el hecho le haya producido una incapacidad laboral ni para la vida de relación.
En subsidio pide que se reduzcan los montos fijados en concepto de daño moral y daño psicológico toda vez que exceden lo pedido en la demanda.
Por último se agravia de la tasa de interés fijada, pidiendo que sea la tasa pasiva digital, la que, según su criterio, es la reconocida por el superior tribunal provincial.
IV.- Excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía.
Esta parte basó esta excepción en la exclusión de cobertura prevista en la cláusula 22 inc. 9 del Anexo I de la póliza. Textualmente dice la misma: “El asegurador no indemnizará a los siguientes siniestros producidos y/o sufridos por el vehículo y/o su carga: …9) A los animales o cosas transportadas o durante su carga o descarga y los gastos que estas operaciones originan” (fs. 81, transcripta por el perito contador a fs. 734vta.).
De su mera lectura surge que lo que está excluido el daño producido a los animales o cosas transportadas durante su carga o descarga. Es decir, no el daño causado a terceros, los que están cubiertos por la póliza de responsabilidad civil, siendo de destacar que en la descripción del vehículo hecha en el instrumento se consigna: “Carrocería: Volcador” (fs. 78, y pericial contable de fs. 732/34), lo que lleva a entender que el asegurador comprendió en la cobertura cualquier daño que pudiera producirse con el uso de ese elemento.
Si alguna duda quedara, siendo aplicable al contrato de seguro la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240), ella debe resolverse a favor del asegurado, o sea del consumidor (arts. 3, 37 y 38).
Se impone, en consecuencia, la confirmación del rechazo de la excepción (art. 345 inc. 3 C.P.C.), con costas en ambas instancias a la excepcionante perdidosa (art. 69 C.P.C.).
V.- Responsabilidad.
Llega incontrovertida a esta instancia la responsabilidad atribuida al demandado García y a la Municipalidad de Bragado en el hecho que ocasionó la muerte del menor Lorenzo Agustín Pedrosa. Las discrepancias se centran respecto al no reconocimiento de la exoneración parcial de responsabilidad por el hecho de la víctima o la culpa “in vigilando” de sus padres (según se lo considere), como interruptivo (parcial) de la relación de causalidad con el daño. Y no podría ser de otra manera dado que la sentencia condenatoria de García por homicidio culposo por el hecho de autos dictada por el Juzgado Correccional n° 2 Departamental (fs. 422/45 de la causa 2385/06-2546), confirmada por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia (fs. 67/70 de la causa n° 32.218), produce efectos de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil en los términos del art. 1102 del C.C. Claro está que ello no es obstáculo para analizar en esta sede la posibilidad de la existencia de eximentes parciales de responsabilidad (doct art. 1102 del Código Civil; Excma. SCJBA en causas: Ac. 36.440, sentencia del 16 de septiembre de 1986 en autos: “Federación Patronal Cooperativa de Seguros c/Musali, Alberto José s/cobro de pesos”, A. y S. 1986-III-165; Ac. 55.369, sentencia dictada el 22 de agosto de 1995 en autos: “Bergamini, Alfredo y otra c/Genna, Juan Carlos s/ daños y perjuicios” y su acumulado: “Genna, Juan Carlos y otra c/Bergamini, Alfredo s/daños y perjuicios”, entre muchos otros; esta Sala en el Expte. nº 113.972 sentencia dictada el 12 de julio de 2012 en los autos caratulados: “Antonelli, Roberto A. y otro c/Funes, Roberto y otra/daños y perjuicios”; Expte. nº 115.278, sentencia dictada el 15 de septiembre de 2015 en los autos caratulados: “Carluccio de Bogliolo, María Isabel c/Rossi, Raúl s/daños y perjuicios; Expte. n° 115.464, sentencia dictada el 15 de octubre de 2.015 en los autos caratulados: “Rimoli, Dante Jesús c/Figueroa, Eliberto Raúl y Otros s/daños y perjuicios).
También arriba a esta alzada no cuestionado el encuadre jurídico que hizo la sentenciante del hecho de autos en el art. 1113 2do. párr., 2da. parte del C.C.. Es decir, en el daño causado por el uso de una cosa riesgosa (el camión) (fs. 866vta./867), responsabilidad atribuida a García en tanto conductor del vehículo (guardián), y a la Municipalidad de Bragado en su condición de dueña o guardián (fs. 868).
Desde tal encuadramiento la exención invocada no puede ser sino alguna de las previstas en la norma citada; es decir, la “culpa de la víctima”, o, en su caso, la de terceros por los que los sindicados como responsables no deban responder. Tratándose de un menor de diez años (hecho producido sin discernimiento, conforme art. 921 C.C.), en rigor, como lo ha dicho reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, debe hablarse de “hecho de la víctima” (Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de responsabilidad civil”, T. I, Bs. As., La Ley, 2004, p. 877 (señalo que, en esta línea, el art. 1729 del C.C.C. habla de “hecho del damnificado”). Ahora bien, cuando se trata del hecho de los niños se ha considerado que en realidad estamos ante la otra eximente; es decir, la culpa de terceros, toda vez que se trataría de la culpa de los padres por no cumplir con el deber de cuidado o de vigilancia sobre sus hijos menores impuesto por la ley (arts. 264/65 C.C.). A mi juicio, ambas posturas no son contradictorias, dado que, como es obvio, el “hecho” del niño bien puede deberse a la falta de cuidado de sus padres.
Pero el encuadramiento jurídico que llega incontrovertido a esta instancia no impide que esta Sala deje de recordar que los factores objetivos de atribución de responsabilidad no son excluyentes de los factores subjetivos. Como dice Ramón Daniel Pizarro, la responsabilidad objetiva no significa que en el caso concreto no pueda haber mediado alguna culpabilidad en la conducta del responsable. “¡Todo lo contrario! – expresa -. La realidad demuestra que en la mayoría de los supuestos de responsabilidad objetiva es dable formular, aunque más no sea, un mínimo reproche subjetivo al responsable” (en Bueres-Highton, Código Civil comentado, T. 3 A, Hammurabi, Bs. As., p. 497). Coincidentemente, dicen Trigo Represas y López Mesa que, correctamente aplicado el sistema legislativo creado por la reforma de 1968, la culpa debe coexistir con el riesgo, al no haber sido desplazada por este como factor de atribución de la obligación de reparar el daño (ob. cit., T. III, p. 339). Y comentando el nuevo Código Civil y Comercial, señala Jorge Mario Galdós en un trabajo reciente que pueden coexistir los factores objetivos y subjetivos ya que al riesgo o vicio puede adicionársele la culpa del dueño o guardián de la cosa a través de la valoración de su negligencia, imprudencia o impericia; o sea que es admisible una imputación dual o concurrente de responsabilidad (riesgo creado más culpa) (“El art. 1757 del Código Civil y Comercial (el anterior art. 1113 Código Civil)”, La Ley, R.C. y S. 2015-IV, p. 176).
Considero necesario hacer la observación precedente dado que advierto que en pocos casos como el presente surge tan clara la coexistencia del factor objetivo de responsabilidad (el riesgo creado) con el factor subjetivo (la culpa del conductor del camión), y resulta, a mi juicio, difícil abordar la eximente de responsabilidad parcial alegada por los apelantes sin analizar cómo ocurrió el desgraciado suceso y por ende el obrar del demandado García, conducta que en sede penal fue encuadrada en el tipo culposo previsto por el art. 84 del C. Penal.
Veamos, entonces, el análisis del hecho efectuado por el Juez Correcional Dr. Roberto Daniel Vila en su muy bien fundada sentencia (luego confirmada por el Tribunal de Casación).
De acuerdo a la misma, el día 24/11/04 Carlos Humberto García estaba a cargo de conducir un camión volcador de la Municipalidad de Bragado mediante el cual se recogía tierra en un lugar de la ciudad y se la descargaba en la calle Moreno, entre España y Leonetti, a fin de rellenar o “altear” la calle, la que no estaba cortada, vallada, ni impedido su tránsito por otro medio. El niño Lorenzo Agustín Pedrosa, de 7 años de edad, junto con otros cinco o seis niños menores de 10 años, jugaban en los montículos de tierra que se formaban con las descargas (había otros dos camiones con los que se hacía la tarea). A eso de las 15.30 hs. se acercó el camión conducido por García, y, según una vecina del lugar, los niños gritaron “¡ahí viene, ahí viene!”. Según declaró García, les dijo a los chicos que se retiraran, y al verlos que “se iban corriendo para atrás”, comenzó a descargar el volquete del camión. De acuerdo a los dichos de uno de los niños (Juan Carlos Saltalamacchia), cuando el camión se acercó, Lorenzo se cayó de la “montaña” y quedó arrodillado cuando el vehículo tiró la primera parte de la tierra, tapándolo hasta la cintura, momento en el cual él le dio la mano pero el camión volvió a tirar tierra y lo tuvo que soltar porque si no lo tapaba a él también. Otro niño (Juan Manuel Pedrosa, hermano de la víctima) declaró en forma coincidente que Lorenzo se patinó de la “montaña” y se cayó, el camión empezó a descargar tierra tapándolo y el niño Saltalamacchia le agarró las dos manos y luego lo soltó porque el camión volvió a tirar tierra. Los dos niños dijeron que habían golpeado la puerta del camión pero el conductor no los oyó; según uno de ellos porque tenía puestos auriculares. El niño Juan Manuel fue a buscar a su madre (distante a una cuadra) y cuando llegaron al lugar encontraron a Lorenzo tapado por la tierra, lo llevaron al hospital pero fue infructuoso, dado que había muerto, en forma casi instantánea, por asfixia por sepultamiento de tierra.
El juez dijo que no se podía tener certeza acerca de la exactitud de los testimonios de los niños pero consideró que García no había podido dejar de oír los gritos de los niños, y, si no los había oído, había sido por falta de atención; o, si esto había ocurrido por el ruido del camión, ello exigía un plus de atención y cuidado. Tuvo en cuenta también que el camionero no descendió del vehículo para cerciorarse que no hubiera niños detrás antes de iniciar la descarga, pese a que no había personal municipal que, desde el piso, los guiaran con las maniobras o despejaran el lugar. La testigo Ana María Ramos dijo que tampoco vio que hiciera señas a los pequeños o que tocara la bocina u otra advertencia.
Estimó el juez penal que, en esas condiciones, García había realizado una maniobra imprudente, ya que desde el asiento del conductor no tenía una visión abierta hacia atrás. En efecto, según el perito ingeniero actuante en la causa, el conductor no podía ver hacia atrás por el espejo retrovisor dado que se lo impedía la caja volcadora y a la vez tenía muy acotado los límites del campo visual por los espejos laterales. En definitiva, consideró que García había hecho una descarga de tierra de enorme volumen y peso en un lugar donde había niños bulliciosos jugando sin contar con visibilidad hacia el lado donde debía efectuar ese vuelco. El deber de cuidado exigía que tomara precauciones, y, en su caso, esperar antes de hacer la descarga, toda vez que ésta, en tales condiciones, constituía un riesgo relevante. Era advertible que los niños pudieran ponerse en peligro, ya que no podía el imputado confiar en que los pequeños fueran a tener el cuidado y prevención de un hombre medio. No tenía razón el imputado – abundó el juez – para confiar en que un menor de siete años de edad, que se hallaba jugando en un montículo de tierra, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas, se fuera a comportar como un ciudadano adulto y responsable. Por estas razones, condenó a García a la pena de dos años de prisión en suspenso e inhabilitación especial para conducir automotores por el término de cinco años.
Está claro, entonces, que el obrar imprudente, con falta del deber de cuidado y precaución que las circunstancias exigían, por parte del demandado García fue la causa adecuada del desgraciado suceso que le costó la vida al niño Lorenzo (art. 906 C.C.).
Ahora bien, los demandados insisten en que el hecho de la víctima (por la culpa de los padres) concurrió concausalmente a la producción del accidente. La sentencia, al respecto, se limita a decir que ello no fue probado, pero, pese a la pobreza de las expresiones de agravios, no puede dejar de considerarse que es incontrovertible que el niño Lorenzo de apenas 7 años de edad estaba jugando en la calle con otros niños menores de diez años en un lugar peligroso dado que camiones municipales iban y venían trayendo tierra y descargándola para el relleno de la vía pública. Tiene responsabilidad la Municipalidad, no solo por ser García su dependiente (art. 1113 1er. párr.) o por ser guardián del camión (art. 1113 2do. párr.), sino por realizar el trabajo sin vallado o banderilleros que impidieran que terceros (especialmente niños) circularan por el lugar, circunstancia que la tornó una actividad riesgosa (también comprendido en el art. 1113 2do. párr., conforme Kemelmajer de Carlucci – Parellada, “Factores objetivos de atribución” en Mosset Iturraspe (Dir.), “Responsabilidad civil”, Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 198; Pizarro, Ramón D., comentario a art. 1113 en Bueres-Highton, Código Civil anotado, T. 3-A, Hammurabi, 1999, p. 555; Galdos, Jorge M., “Responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código”, L.L. del 23/03/16; C.S.J.N., fallo “Zacarías” del 28/04/98, L.L. 1998-C, 322; S.C.B.A., L. 80.406 del 29/09/04 y L. 79.690 del 28/06/06; esta Sala, causa n” 111.178, “Marino c. F.I.A. S.A.”, del 04/09/07). Pero ello no exime de una cuota de responsabilidad a los padres del menor que faltaron en la ocasión a su deber de cuidado o vigilancia sobre el pequeño (arts. 264/265 C.C.).
No se me escapa que es cierto, como dice la actora en la demanda, que es común que en los barrios de ciudades del interior de la provincia haya niños jugando en la calle, sobre todo cuando son de tierra, pero muchas infracciones al deber de cuidado se cometen a diario sin que ocurran accidentes. Peatones que cruzan las calles a mitad de cuadra sin mirar para ningún lado, automovilistas que circulan a velocidad excesiva, motocilistas que no respetan los semáforos, niños que andan en la calle en bicicleta descuidadamente, etc. Mientras no ocurre ningún percance no pasa nada, “la vida sigue”, pero cuando tiene lugar una desgracia nos acordamos de esas infracciones a elementales deberes de cuidado, y, en la obligación de juzgar para endilgar responsabilidades no podemos dejar de evaluar las circunstancias en que el hecho ha acontecido; es decir, si hubo o no culpa de la víctima o de un tercero, como puede ser el encargado del cuidado del damnificado si se trata de un niño.
Considero que el niño Lorenzo, a su corta edad, no debía estar jugando con otros pequeños como él en la calle en un lugar en que camiones circulaban y tiraban grandes volúmenes de tierra. De acuerdo a la descripción de las circunstancias del suceso realizada en la sentencia firme del fuero penal (corroboradas en esta sede con los testimonios de fs. 496/500), entiendo que medió una cuota de responsabilidad sustancialmente mayor por parte del demandado García y de la municipalidad, pero el hecho de la víctima (o culpa de terceros, los padres del menor por la falta de cuidado del niño) interrumpió en alguna medida el nexo causal entre la cosa riesgosa utilizada por aquellos y el daño producido (art. 1113 2do. párr. C.C.). O, si se analiza el siniestro desde el punto del factor de atribución subjetivo (que, como he dicho no es excluyente del objetivo), hubo concurrencia de culpas, que atribuyo en un ochenta por ciento al demandado García (y en la misma medida de la Municipalidad por el hecho del dependiente) y en un veinte por ciento de culpa “in vigilando” de los padres del menor (art. 1109 C.C.).
Propongo, en consecuencia, que se modifique la sentencia atribuyendo la responsabilidad en la forma indicada, lo que tendrá incidencia en los montos indemnizatorios que a continuación se tratan.
VI.- Indemnización.
1.- Pérdida de chance de ayuda económica.
Ha dicho esta Sala reiteradamente, en concordancia con pacífica jurisprudencia, que la vida humana no tiene un valor económico en si misma porque no está en el mercado, y de ahí la incorrección del término “valor vida humana”, que debe ser sustituido por el de “pérdida de ayuda económica” que se ajusta con mayor exactitud al concepto, que se desprende del art. 1084 del C.C., bien entendido que aquella comprende también la pérdida de la chance de recibir apoyo económico en el caso de ser necesario (S.C.B.A., Ac. 35.428 del 14/05/91, Ac. 41.216 del 21/05/91, Ac. 50.522 del 26/10/93; esta Cámara, Sala1, causas n° 108.706/07 del 14/10/04; 107.175 del 22/03/05; 108.968 del 23/05/06; 110.363 del 12/09/06, 108.629 del 16/09/06, 112.243 del 20/11/08, 112.798 del 16/02/10, entre otras; ver Mosset Iturraspe, “El valor de la vida humana”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1986, 2da. ed. actualizada, ps. 137 y ss.; Trigo Represas – López, Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, T. IV, La Ley, Bs. As., 2004, p. 734 y ss.).
Estos lineamientos han sido receptados por el Código Civil y Comercial, el que, correctamente, distingue el supuesto en que el fallecido sostenía o contribuía al sostén del reclamante (art. 745 inc. b), de los casos en que se trata de “pérdida de chance de ayuda futura”, la que se da como consecuencia de la muerte de los hijos (art. 745 inc. c). Este es el supuesto de autos, en que el niño Lorenzo tenía 7 años de edad al momento de su deceso, y, naturalmente, no contribuía al sostén de sus padres, pero no es descartable que hubiera podido, en el futuro, ayudar económicamente a sus progenitores.
Para evaluar la chance de ayuda futura debe tenerse en cuenta: a) los ingresos de los padres, b) su edad; c) si existen otros hijos que puedan contribuir a ese sostén.
De acuerdo a lo que surge de autos, el padre tenía al momento del hecho 40 años y la madre 35 años (pericial psicológica de fs. 417/31). Según el Beneficio de litigar sin gastos, la madre era ama de casa y el padre era empleado de una empresa, trabajo por el cual percibía en ese momento la suma de $ 1.200 mensuales (fs. 13vta.). No existen datos sobre ingresos actuales o nuevos trabajos. Los actores tienen dos hijos: Juan Manuel y Camila Belén, de 10 años y 1 año respectivamente cuando ocurrió el hecho (fs. 5 y 7 del Beneficio).
Teniendo en cuenta que cuanto menores son los ingresos de los padres mayor posibilidad existe de que reciban ayuda de sus hijos, y que, por el otro lado, habiendo otros hijos es muy probable que también contribuirían al sostén de los mismos, estimo razonable el monto indemnizatorio fijado por este concepto (en proporciones iguales para cada uno), por lo que propongo su confirmación (arts.1067, 1068, 1079, 1083 y cctes. C.C., art. 165 C.P.C.), debiendo los demandados responder en proporción al porcentaje de responsabilidad fijado.
2.- Daño moral.
Ha dicho esta Sala en varias oportunidades que no debe haber dolor mas grande que el de la muerte de un hijo (causas n° 108.712 del 01/02/2005, 107.175 del 22/03/05, entre otras), que, en el caso, se potencia dado que el pequeño Lorenzo tenía apenas 7 años de edad, lo que me exime de mayores comentarios.
A diferencia de la indemnización tratada en el apartado anterior – en la que no puede dejar de tenerse en cuenta que la ayuda económica saldría de un mismo “bolsillo”; o sea, los ingresos no cambiarían por la circunstancia de tener el hijo uno o dos padres a quienes ayudar -, en los casos de reparación del daño moral, la indemnización se mide exclusivamente desde el lado del damnificado. En otras palabras, el dolor sufrido por una madre no es menor por el hecho de que el padre del niño también sea merecedor de ese tipo de reparación. La indemnización es individual y personal de cada uno. No existen parámetros fijos para cuantificar el daño moral, el que depende más que ningún otro de la discrecionalidad judicial, y esta Sala tiene dicho que la única forma de guardar cierto grado de objetividad es tener en cuenta lo fijado por otros tribunales y en especial esta Sala en casos análogos. En cuanto a que la sentencia fijó un monto superior a lo reclamado, la queja no puede ser tenida en cuenta dado que expresamente se dijo en la demanda que lo estimado era “al presente para la eventualidad de envilecimiento futuro del signo monetario” (fs. 20), y en el petitorio se dejó a salvo “lo que en más o en menos se fije acorde a las pruebas que se rindan” (fs. 23vta.).
Tengo especialmente en cuenta la prueba pericial psicológica producida en autos, que da cuenta de las secuelas traumáticas e incapacidades que padecen los actores como consecuencia de la muerte de su hijo (fs. 417/28; art. 474 C.P.C.), y habida cuenta de lo fijado por esta Sala en casos recientes (causas n° 115.749 y 115.136, ambas con sentencias del 22/03/16), propongo elevar la indemnización a la suma de $ 300.000 para cada uno de los padres (art. 1078 C.C.; art. 165 C.P.C.), siempre en el porcentaje de responsabilidad decidido.
3.- Daño psicológico de Juan Manuel Pedrosa.
El demandado García y la Municipalidad de Bragado se agravian alegando que el monto fijado excede lo reclamado en la demanda. Caben al respecto las mismas consideraciones efectuadas al tratar el daño moral.
Alega García que el daño aquí tratado es reversible mediante el correspondiente tratamiento. Ello fue objeto de pedido de explicaciones en su momento por el apelante a la perito psicóloga, la que respondió que no podía afirmarse que el tratamiento haría desaparecer los síntomas, y que, por la cronicidad del cuadro y la severidad de la sintomatología y del cuadro estresante, se podría lograr sólo una remisión parcial (fs. 473 y 851 vta., arts. 473 y 474 C.P.C.).
Los agravios de la citada en garantía y de la Municipalidad – quienes no objetaron ni pidieron explicaciones a la perito psicóloga – no cumplen las exigencias del art. 260 del C.P.C., por lo que no pueden ser abordados.
La parte actora se queja de lo exiguo del monto teniendo en cuenta lo dictaminado por la perito psicóloga. Según la experta, Juan Manuel Pedrosa, como consecuencia de haber presenciado el siniestro en que murió su hermano a la edad de 10 años, padece trastorno por estrés postraumático de curso crónico (diagnóstico principal), con un treinta por ciento de incapacidad, y un cuadro clínico por trastorno depresivo en remisión parcial (diagnóstico secundario), con un 10 por ciento de incapacidad parcial y transitoria. Expresa que requiere tratamiento psicoterapéutico (durante dos años con frecuencia bisemanal), para lograr esa remisión (fs. 429/31 y 851/52; art. 474 C.P.C.).
De acuerdo a lo señalado, considero razonable la suma fijada para responder por este concepto, por lo que propongo su confirmación. (arts. 1067, 1068, 1079, 1083 y cctes. C.C.; art. 165 C.P.C.), también en el porcentaje de responsabilidad fijado.
4.- Tasa de interés.
El agravio del demandado García en cuanto a que deben fijarse intereses desde la sentencia y no desde la fecha del hecho no puede ser acogido dado que, conforme a pacífica jurisprudencia, los intereses deben correr desde que se produce cada perjuicio (C.N.Civ., plenario “plenario “Gómez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes s/Daños y Perjuicios” del 16/12/1958), criterio explicitado por el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1748).
En el caso de autos, no cabe duda que el daño moral y el psicológico reclamados se produjeron desde el mismo día de la muerte del niño. Con respecto a la pérdida de chance, cierto es que se refiere a un daño futuro pero no se indemniza este daño en sí mismo (o sea la carencia concreta de ayuda económica), sino – a riesgo de ser reiterativo – sólo la pérdida de la chance de obtenerlas en el futuro, que es un daño que se produce desde la muerte de la persona que brindaría esa ayuda.
Los argumentos del apelante fundados en sentencias de esta Sala no cambian lo señalado dado que los criterios expuestos en esos pronunciamientos se refirieron a la falta de razones para alejarse de la jurisprudencia de la S.C.B.A. en cuanto a la aplicación de la tasa pasiva de interés en lugar de la tasa activa, siempre, claro está, calculados desde que cada daño se produjo.
El agravio referido a que debe ser la tasa pasiva del Banco de la Provincia “pura” o “sin aditamentos” – también esgrimido por la citada en garantía – no cumple con las exigencias del art. 260 C.P.C., toda vez que no explica por qué la tasa pasiva promedio informada por el B.C.R.A. no respeta la doctrina de la S.C.B.A., sobre todo cuando este alto tribunal ha dicho que la misma no impedía que los tribunales establecieran una determinada tasa pasiva (L. 118.615, “Zocaro,Tomás c. Provincia A.R.T. s. daños y perjuicios” del 11/03/15; reiterado en L. 114.340, 118.421, 118, 487 y otros del 15/07/15; L. 118.365, 118.852, 118.88 del 8/07/15, entre otros, ver JUBA), posición seguida por esta Sala en varias oportunidades (causas n°114.794 del 05/08/14, 114.817 del 04/09/14, 114.842 del 11/09/14, 114.910 del 16/09/14, 114.979 del 19/09/14, 114.909 del 21/10/14, 114.894 del 30/10/14, 114.997 del 11/11/14, entre otras).
Por la misma razón debe ser acogido el agravio de la actora en cuanto a que se aplique la tasa pasiva digital del Banco Provincia porque resguarda mejor el envilecimiento del signo monetario. Así lo ha decidido esta Sala en varios fallos (causas n° 114.593 del 20/05/15, 115.278 del 15/09/15, entre otras), pero debe tenerse en cuenta que esta tasa rige desde 18/10/08.
Finalmente, el agravio del demandado García y de la citada en garantía referido a la tasa activa “restantes operaciones” desde que quede firme la sentencia hasta el efectivo pago no puede ser aceptado toda vez que tiene dicho esta Sala que la jurisprudencia de la S.C.B.A. no implica que si la condena no se cumple dentro del plazo impuesto en la sentencia (diez días de notificado la presente), sigan pagándose intereses a la tasa pasiva, dado que una nueva situación se produce (art. 622 C.C.) (causas n° 114.794 del 05/08/14; 114.877 del 4/09/14; 114.842 del 11/09/14; 114.910 del 16/09/90; 114.979 del 19/09/14; 114.909 del 21/10/14; 114.894 del 30/10/14, 114.997 del 11/11/14, entre otras).
Por consiguiente, propongo que desde la fecha del hecho hasta el 18/10/08 se aplique la tasa pasiva promedio del B.C.R.A; desde esta fecha hasta que quede firme la sentencia la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires, y desde ese momento la tasa activa “restantes operaciones” del mismo banco hasta el efectivo pago.
V.- Costas.
Si mi voto es compartido, deben confirmarse las costas impuestas en primera instancia (art. 68 C.P.C.), e imponerse las de segunda instancia, atento al éxito de los respectivos recursos, en un noventa por ciento a los demandados y la citada en garantía y en un diez por ciento a los actores (arts. 68 y 71 C.P.C.).
Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, con costas de ambas instancias a la excepcionante en su calidad de vencida.
2°.- Modificar la sentencia apelada, en el sentido de que se atribuye un ochenta por ciento de responsabilidad en el siniestro de autos a los demandados condenados.
3°.- Modificar los montos indemnizatorios fijados, estableciendo la suma total de $ 600.000 a favor de los actores Mónica Laura. Roubiet y el sr. Luis Fabián Pedrosa, y la suma de $ 64.000 a favor del actor Juan Manuel Pedrosa, a los que se deberán adicionar intereses desde la fecha del hecho hasta el 18/10/08 a la tasa pasiva promedio del B.C.R.A; desde esta fecha hasta que quede firme la sentencia la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires, y desde ese momento la tasa activa “restantes operaciones” del mismo banco hasta el efectivo pago.
4°.- Confirmar la imposición de costas decidida en primera instancia e imponer las de segunda instancia en un noventa por ciento a los demandados condenados y a la citada en garantía, y en un diez por ciento a los actores.
ASI LO VOTO.-
La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- CONFIRMAR el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, con costas de ambas instancias a la excepcionante en su calidad de vencida.
2°.- MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido de que se atribuye un ochenta por ciento de responsabilidad en el siniestro de autos a los demandados condenados.
3°.- MODIFICAR los montos indemnizatorios fijados, estableciendo la suma total de $ 600.000 a favor de los actores Mónica Laura. Roubiet y el sr. Luis Fabián Pedrosa, y la suma de $ 64.000 a favor del actor Juan Manuel Pedrosa, a los que se deberán adicionar intereses desde la fecha del hecho hasta el 18/10/08 a la tasa pasiva promedio del B.C.R.A; desde esta fecha hasta que quede firme la sentencia la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires, y desde ese momento la tasa activa “restantes operaciones” del mismo banco hasta el efectivo pago.
4°.- CONFIRMAR la imposición de costas decidida en primera instancia e imponer las de segunda instancia en un noventa por ciento a los demandados condenados y a la citada en garantía, y en un diez por ciento a los actores.. NOT. Y DEV.-
bro: S-195
Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 8
Expte: SI-115776
Juicio: ROUBIET MONICA LAURA Y OTROS C/ GARCIA CARLOS HUMBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 19 días del mes de Mayo de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115776 , en los autos: “ROUBIET MONICA LAURA Y OTROS C/ GARCIA CARLOS HUMBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Corresponde aclarar la sentencia dictada con fecha 17/5/2016?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Laura I. Orlando.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
En la sentencia dictada por esta Sala con fecha 17/5/2016 se ha incurrido en un involuntario error de copia al consignarse que se aplica la tasa pasiva promedio el B.C.R.A. desde la fecha del hecho hasta el 18/10/2008 cuando debería decir hasta el 18/8/2008. Sucede que es a partir del 19 de agosto de 2008 que la S.C.B.A. publica la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Por lo que corresponde aclarar la sentencia en este aspecto (arts. 36 inc. 3° y 166 inc. 1° CP.C.C.).
Voto por la AFIRAMTIVA.-
La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es el de aclarar la sentencia en el siguiente sentido: Desde la fecha del hecho y hasta el 18/8/2008, se fija la tasa pasiva promedio del B.C.R.A.; desde el 19/8/2008 hasta que quede firme la sentencia la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires (arts. 36 inc. 3° y 166 inc. 1° C.P.C.C.).
ASI LO VOTO.-
La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser aclarada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
ACLARAR la sentencia en el siguiente sentido: Desde la fecha del hecho y hasta el 18/8/2008, se fija la tasa pasiva promedio del B.C.R.A.; desde el 19/8/2008 hasta que quede firme la sentencia la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires (arts. 36 inc. 3° y 166 inc. 1° C.P.C.C.). NOT. Y DEV.-
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